最高法院九十九年度台上字第一八九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八九二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

姜禮增律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳鄭權律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

張堂歆律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二一五號，起訴案號：台灣新竹〈原判決誤載為桃園〉地方法院檢察署九十一年度偵字第七０八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於本案發生時，分別為新竹縣北埔鄉鄉長、該鄉公所之秘書，上訴人丙○○則為公務體系外，與甲○○具有彼此高度信賴關係之人。而華洲營造股份有限公司（下稱華洲公司）及其協力廠商裕程營造有限公司（下稱裕程公司），於民國九十年六月間起，承包經濟部水利處北區水資源局（下稱北區水資源局）發包位於北埔鄉大湖村境內之「寶山第二水庫工程計劃－一號引水道隧道工程」（下稱系爭引水道工程），甲○○自九十一年三月間上任北埔鄉鄉長起，至同年九月間，即屢次親赴或偕同記者至工地現場，指責該工程施工未作好環境保護措施，造成產業道路路面損壞、污染野溪等情，並藉由媒體大肆報導，對華洲公司形成壓力。且在此期間，甲○○並命鄉公所清潔隊依廢棄物清除處理之職權，每月前往稽查，平均每月開立三張罰單，每張處罰新台幣（下同）六千元，又恃其對新竹縣環境保護局（下稱縣環保局）有相當影響力，遂自九十一年四月間起，透過鄉公所清潔隊隊長陳明良，要求縣環保局水質保護課課長廖其貴、約雇人員鍾景貴嚴格稽查系爭引水道工程，而於四月當月，由縣環保局對該工地處以違反空氣污染防制法，處罰華洲公司三十萬元，於九十一年（起訴書誤載為九十年）八月間，由縣環保局以該工地違反水污染防治法為由，處罰華洲公司二十九萬元之罰鍰，且於同年九月二十七日，甲○○更在新聞媒體上對公眾表示「將」連續處罰前述工地三百萬元之罰鍰。華洲公司之相關工地負責人即總經理譚本榮、裕程公司股東吳榮洲、工地主任林信成及品管工程師吳榮鑫等人因而認為，華洲公司自九十一年三月間起，已依甲○○之要求，一再實施改善措施，惟仍一再遭受刁難，擔心事情演變，將使公司財務嚴重受損，並造成工程施工進度落後，遂於九十一年十月二日上午，決意拜訪鄉長甲○○，以了解該公司應如何配合改善相關環保措施。甲○○見有機可乘，遂與乙○○二人基於意圖為私人不法利益之犯意聯絡，自九十一年十月二日起至十二月十日間，利用華洲公司總經理譚本榮等人員，於九十一年十月二日上午前往鄉公所拜會甲○○，向之請示應如何配合辦理相關環保措施之際，先推由甲○○在鄉長辦公室內，對到場人員表示，鄉民對系爭引水道工程污染之陳情反應，均有賴其疏導才未發生抗爭，並質疑華洲公司有人對外放話，謂鄉長及鄉民代表會主席涂春海分別收受賄款二百萬元及一百萬元之情事。此情益加造成華洲公司人員之疑懼心理；嗣推由乙○○先後於九十一年十月三日、四日、七日、九日、十四日，接續於其辦公室內及鄉公所對面餐廳內等地，對華洲公司吳榮洲、吳榮鑫、林信成等人先後表示：「要華洲公司拿一筆錢出來，要拿來安撫一些村長、鄉民代表、鄉民代表主席、派出所，安撫抗爭之情形，減少陳情，需要費用」、「甲○○是現任鄉長，與鄉民代表會之鄉民代表關係良好，且曾任縣議員，對縣環保局之廖其貴有影響力，可設法疏通鄉民之抗爭，且只要甲○○不向縣環保局反應，有把握不讓縣環保局來找麻煩」、「以後鄉公所這邊不會再給縣環保局壓力，縣環保局應該不會再常稽查」

、「鄉公所清潔隊這邊，乙○○可以擺平，不會再去開罰單告發」、「乙○○可以代表鄉長與大部分鄉民代表溝通、安撫，不讓居民來抗議」、「鄉公所部分不會再對華洲公司開罰單，縣環保局部分，鄉長不會再施壓，促其稽核」、「鄉公所清潔隊這邊，乙○○可以管控，不會再去開罰單、鄉民陳情抗議部分，我們可以與鄉代處理，新竹縣環保局部分，因鄉長有當過縣議員，有些影響力，可以處理」等意旨，而由乙○○出面，假藉其職務上之權勢，著手勒索華洲公司交付二百萬元，作為解決華洲公司系爭引水道工程面臨之環保抗爭及放寬環保稽查之對價。華洲公司為免前述工程日後因環保抗爭及密集檢查，造成工程進度落後及公司之財務嚴重損失，因而心生畏怖，但不甘被勒索而無交付財物之意思，惟又慮及此舉將造成違法亂紀及日後再被藉勢勒索之情事，乃決定報案並由林信成與乙○○洽談交付被勒索款細節時予以自行錄音存證。並於九十一年十月二十一日下午，先由林信成與吳榮鑫前往北埔鄉公所與乙○○會面，虛與同意於同月二十四日及同年十二月四日給付現金各一百萬元。洽談時，林信成自備錄音存證，吳榮洲並於十月二十二日向法務部調查局（下稱調查局）東部地區機動工作組報案。乙○○則依甲○○先前之指示，指定知情且亦有犯意聯絡之丙○○為收款之「白手套」者，以掩人耳目。迨至同年月二十四日，華洲公司人員吳榮洲、吳榮鑫二人依約攜款一百萬元至鄉公所乙○○辦公室，並依乙○○指示，在鄉公所前吳榮洲及吳榮鑫二人所駕DF－2538號自小客車上，將款交付丙○○收受，當場經吳榮洲、吳榮鑫錄音存證；另一百萬元則延至同年十二月十日，以同方式由吳榮洲與吳榮鑫在乙○○辦公室會面確認後，旋在鄉公所前吳榮洲所駕之小客車上，由吳榮洲交予丙○○收受。現場經台灣新竹地方法院檢察署檢察官及調查局人員全程蒐證錄影後，進而逮捕丙○○，並依檢察官核發之搜索票，對甲○○、乙○○之辦公處所、住處，實施搜索，於乙○○辦公室扣得：親筆記下吳榮洲所駕前述「TOYOTA、DF－2538號」之紙條一紙、記載有丙○○聯絡電話「0000000000、丙○○」之便箋紙一張；於丙○○身上及所駕3F－7308號自小客車上扣得：吳榮洲所交付之現金一百萬元、甲○○競選名片十三張、甲○○縣議員助理薪資所得扣繳憑單一張、記載有乙○○電話號碼之紙條一張等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物未遂罪刑，丙○○非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員，共同藉勢勒索財物未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、誘捕偵查，不論係犯意誘發型之「陷害教唆」，抑或是機會提供型的「釣魚辦案」，皆因國家偵（調）查機關之主動積極介入，而使原無犯罪意思，或有重大犯罪嫌疑之行為人，因此具體化該犯罪活動之是否發生或如何發生。有別者，在於前者係屬違法之誘捕偵查，所取得之證據無容許性可言，後者則為合法之誘捕偵查，並因取證方法有無違背法定程序，而異其是否適用刑事訴訟第一百五十八條之四衡酌證據能力有無之判斷。至若國家偵（調）查機關只是被動地接收或紀錄所通報即將形成之犯罪活動，或者僅係單純監視雙方活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，則與誘捕偵查之情形，尚屬有間。甲○○與丙○○於原審均提出丙○○於九十一年十二月十日在調查局新竹縣調查站詢問時，檢察官曾一度介入訊問丙○○之錄音譯文，指出檢察官言及「北埔鎮（鄉）在從十月二號（日）開始，從何舜（松）旺和乙○○跟你講這件事開始，我們的搜查員就已經開始在搜這件事情」、「你們做的事情你最清楚，可是你要記得一件事情，從十月二日公司的人到鄉公所拜會鄉長時，多少有紀錄，你衡量一下」等語，據以主張吳榮洲、林信成與吳榮鑫等人於九十一年十月二日上午造訪甲○○時，即已報案由檢調介入並設下圈套，以「陷害教唆」之方式辦案取證，因此所扣案之九十一年十月二十一日、十月二十四日錄音、錄影帶及譯文均屬證據使用禁止之放射效力範圍內，不得作為判斷依據，並聲請勘驗上開檢察官訊問錄音帶，以實其說等情（見原審卷第五六頁反面、六六至六八、七二頁、九四頁反面、二八三頁反面）；即乙○○亦供稱：證人吳榮洲說十月二十二日才報案，但事實上十月二日已報案等詞（見原審卷第三０一頁、三０九頁反面）。惟此與卷內調查局東部地區機動工作組函稱：該組於九十一年十月二十二日接獲檢舉之情（見偵他卷第一頁），尚有不符。究竟檢調係於何時介入偵辦本案，檢察官所稱之十月二日有無口誤？其偵辦作為是否涉及犯罪之挑唆，抑或與誘捕偵查無涉，攸關所取得之證據有無證據能力之認定，自有調查之必要，客觀上亦非不能調查。乃原審對此置而不論，並未詳實調查釐清，根究明白，為必要論述，即遽行判決，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違背法令。㈡、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。本件第一審法院於勘驗「九十一年十月二十四日交款過程之錄音、錄影帶內容」、「九十一年十二月十日取款過程之錄音、錄影帶內容」、「九十一年十月二十一日林信成與乙○○交談之錄音帶內容」與「九十一年十二月三日乙○○0000000000、吳榮洲0000000000門號行動電話監聽錄音帶內容」期日時，悉未傳喚上訴人三人及通知其等辯護人與檢察官到場，有各該次勘驗筆錄可稽（見第一審卷㈠第一七九至一九二、一九四至一九八頁，卷㈡第八五至九二頁），使上訴人等有辨別錄音聲音之同一性及核對筆錄記載與錄音內容是否相符之機會，所踐行之訴訟程序於法不合，依上說明，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。原審未先予審究說明其證據能力有無之理由，遽採為上訴人三人論罪之基礎，其採證即與證據法則有所違背。又上開錄音（影）之內容，與上訴人三人犯罪事實之待證事項，至有重大關係，於更審時如無事實上之困難，宜另重為勘驗，以昭公信。㈢、刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應先告知之事項，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。此項規定於總則編，於刑事訴訟程序之各階段均有其適用。卷查檢察官於九十一年十二月二十日、二十四日在調查局新竹縣調查站訊問丙○○、乙○○時，並未踐行上開法條所定之告知義務，即進行訊問（見偵查卷㈡第十八至二二、三十至三八、五六至五七頁），上開程序之違反，對於其等陳述之證據能力有無影響？自應釐清，乃原判決遽採為不利於上訴人等之證據，自難昭折服。又該二次筆錄，檢察官有無以證人身分訊問乙○○？該具有共犯關係之證人應否具結，刑事訴訟法第一百八十六條在九十二年二月六日修正公布前、後之規定迥然不同，應否錄音錄影之規定，亦因受訊問人係被告或證人身分有別（同法第一百條之一），原判決就此悉未予釐清，並分別為妥適之說明，亦欠允當。另檢察官已於九十一年十二月三十日明白諭知「被告乙○○適用證人保護法第十四條第一項之規定」（見偵查卷

㈡第一二三頁），原判決謂未記明筆錄云云，即與卷內資料尚有不合。至原判決引用原審更㈠審卷勘驗九十一年十二月二十日檢察官在調查局新竹縣調查站訊問乙○○筆錄之錄音結果，記載「可清晰聽到『可引用證人保護法』」等語，乙○○抗辯是調查員聲音，是否屬實，於更審時亦宜究明清楚，並就乙○○是否該當於證人保護法第十四條第一項之規定，詳為說明，方足為法律之正確適用。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之三，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第三款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法。原判決泛以：證人吳榮洲經本院（即原審法院，下同）更

㈠審傳拘未到，本院認為其在調查局、檢察事務官（原判決誤載為檢察官）所為之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，為有證據能力云云（見原判決第十四頁第一至四行），尚嫌抽象，欠缺個案情形之具體說明，自欠允洽。㈤、貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，其所謂犯上開法條之罪，包括各該條第二項規定之未遂犯，而所得財物，則指犯前述之罪，實際上所取得之具體財物而言。此之所得財物在程序法上固屬得為證據之物，然亦為犯罪行為人得自於他人之物，為避免其於判決確定後仍享受犯罪之成果，自有強制收回之必要，故所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴，並依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。倘認應發還被害人者，祇須確認是否屬「被害人」為已足，該被害人初始有無交付財物之意思，犯罪行為人是否取得所有權及所犯上開之罪究係既遂犯或未遂犯，均非所問。原判決既認定華洲公司係上訴人三人犯藉勢勒索財物未遂罪之被害人，卻又以華洲公司在九十一年十月二十四日第一次交付之一百萬元，因無移轉所有權之意思，上訴人三人雖取走該款，並不能取得所有權，只是形式上暫時持有，屬於本案證物之一，且上訴人三人僅為未遂犯，並無所得財物，自不必諭知追繳並發還華洲公司，該公司僅能依民事法律關係解決等由，自非適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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