最高法院九十九年度台上字第二一七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二一七九號

上訴人

丙○○

選任辯護人

陳清茂律師

選任辯護人

文 聞律師

選任辯護人

凃成樞律師

上訴人

甲○○

上訴人

上訴人即被

上訴人

告甲○○之

上訴人

配 偶 戊○○

上訴人

乙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第一二四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三五二三九號、九十八年度偵字第二○六九號，原判決漏載九十八年度偵字第二○六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○非以自己實行犯罪之故意為通訊聯繫，係因受王齡毅之託，向陳進昌（業經原審判刑確定）催討運送貨品，主觀認知所催討者係「動物內臟」。筆錄中所載「皮箱」一詞，係陳進昌、綽號「威廉」之成年男子與王齡毅約定之暗語，丙○○依王齡毅指示與陳進昌對談，不知「皮箱」所指為何，甲○○亦稱僅知陳進昌走私之物為農產品，其係受陳進昌委託尋找走私管道，與丙○○見過面但不熟識等語。原判決認「威廉」及丙○○先於大陸地區以不詳方式取得大麻磚一百塊，聯絡陳進昌覓得甲○○找尋私運大麻磚來台之管道，雖援引丙○○與「威廉」、陳進昌與「威廉」間之電話監聽譯文，及陳進昌在偵查中供述「監聽對話內容提到錢、皮箱即係大麻磚之暗語」等為證。然該監聽譯文內容並無涉及第二級毒品大麻販運之情節，證明力薄弱，且監聽譯文之內容亦無提及「錢」、「皮箱」等暗語，如何認定渠等談話內容涉及毒品大麻。

又陳進昌在第一審證稱：只是聽「威廉」說丙○○有出資，但實際上是否確有共同出資購買毒品一事並不知情。均不足以證明丙○○與本件犯罪事實有直接關係。原判決援引上開事證認定事實，顯屬主觀臆測，有不適用證據法則及理由不備之違誤。㈡、依甲○○在第一審之供證，本件毒品運送係由陳進昌主導，委託甲○○尋找陳建漳為走私管道，丙○○並不知情，亦未親自參與運送，自無犯意聯絡及行為分擔，亦與毒品運送毫無關係。丁○○非丙○○身旁小弟，丁○○向陳進昌索拿扣案之大麻磚，係代王齡毅為之，實與丙○○毫無相關。陳進昌在第一審證稱扣案大麻之貨主係「威廉」，而甲○○就其至台北與丙○○見面情節之供述，可證丙○○在王齡毅等追查大麻下落之過程中，一副事不關己之舉措，即非大麻貨主。且依甲○○所言，係陳進昌轉述丙○○叫他們二人北上，則陳進昌所言是否屬實，亦有可議，原判決就此均未深究，在毫無客觀佐證下，遽為不利丙○○之推論，率認丙○○指示丁○○負責與陳進昌聯絡，並催促已否取得大麻磚等情，有不依證據認定犯罪事實及理由不備之違法。㈢、本件無論就事前聯繫、事中運送或事後取貨、追貨，及卷內資料等觀之，均無直接客觀事證足證丙○○確有介入之犯行。原判決就丙○○部分，僅以通訊譯文指稱丙○○與本件犯罪事實相關，然丙○○主觀上並非出於為自己犯罪之意思為通訊聯繫，充其量僅能認定丙○○係以幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為而成立幫助犯，實不能以共同正犯之刑責相繩。原判決就丙○○如何與其餘同案被告間有犯意聯絡、行為分擔，及是否應論以幫助犯等均未詳查說明，有不適用法則及不備理由之違誤。又原判決雖以陳進昌在法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）及偵查中之陳述，謂其與丙○○通聯內容所提之「錢」、「皮箱」等語，即指大麻磚的暗語，且二人間並無新台幣（下同）二百萬元債權關係存在，而認丙○○否認犯罪之辯解不足採信。

惟陳進昌確實積欠丙○○二百餘萬元，業經陳進昌在第一審結證屬實，且丙○○對於「皮箱」之實際內涵係何所指，實無從知悉，主觀認知所催討者乃本身債權及王齡毅之「皮箱」。原審捨棄陳進昌在第一審有利於丙○○之證詞，採陳進昌於警詢、偵查中不利於丙○○之陳述，認事用法，有違中立第三人角色「客觀性義務」，顯有判決不備理由之違誤。㈣、原判決以丙○○未能就王齡毅之年籍資料提出有利證據，即謂所辯監聽譯文之通聯內容係依王齡毅授意下所為，非丙○○之真意等為無可採，無異令丙○○就所辯負舉證責任，若無法具體舉證所言屬實，則判決之不利益概歸由丙○○負擔，顯違法治國原則下「被告不自證己罪」

原則，有判決不適用法則之違誤。況丙○○已供出王齡毅另案通緝中，是王齡毅確有其人，尚非不能查明並傳訊作證，原審未予調查，有調查未盡之違法。而依陳進昌在第一審證述其目睹王齡毅及綽號「小鋼砲」之人毆打甲○○等情節之供述，妨害自由之主謀者乃王齡毅，與丙○○無涉。即使丙○○確曾邀約甲○○北上及與陳進昌有為如原判決所載之通聯內容，惟依陳進昌、丁○○及甲○○之證詞，均足證丙○○於行為時不在場，原判決未就丙○○與下手之「小鋼砲」等人有如何之犯意聯絡加以論述，僅憑通聯內容即認丙○○與「小鋼砲」等有共同妨害自由之犯行，有理由不備之違誤。又「威廉」及王齡毅係因見大麻磚未如期抵台，懷疑甲○○私吞，委託丙○○處理索賠事宜，而於甲○○在台北縣林口鄉丙○○開設之公司內簽發面額三千萬元之本票交「小鋼砲」後，丙○○受託之任務已完成，未再與陳進昌等聯絡，可見丙○○只介入賠償之事，與私運大麻進口無關。且丙○○係受王齡毅之託，打電話要陳進昌帶甲○○北上，打完電話後即未再參與，事後甲○○遭妨害自由並簽發本票之事，丙○○並不知情。原判決僅以丙○○曾與陳進昌通聯，即認丙○○為妨害自由等之共犯，未究明本票及現金之支付對象是否為丙○○，同有違法。㈤、縱令通訊監察譯文內容指大麻磚走私來台，然「威廉」

一直要求丙○○「你弄一點，你也搞一點嘛」，則「威廉」既要求丙○○弄一批貨，希望丙○○多少參與一點，顯然貨主係「威廉」，丙○○不可能是台灣的貨主，即使有參與，也不過其中一小部分而已。原判決以擬制、推定方式認為丙○○係台灣貨主，與監聽通話內容顯相歧異。陳進昌於警詢及偵查中雖供稱丙○○係台灣貨主，惟其在第一審已稱貨主是「威廉」，其前說是丙○○，係根據「威廉」所言而為推想等語。足見所謂丙○○是台灣貨主云云，全是陳進昌推測之詞，且陳進昌為污點證人，為脫免罪責並求交保而設詞構陷丙○○，其在警詢及偵查中之供詞自無證據能力。原判決未予詳查，即認丙○○為台灣貨主，與「威廉」、陳進昌、甲○○共謀走私毒品，有不載理由之違法。而丁○○係受王齡毅之託向陳進昌催討賠償金，丙○○亦委託丁○○向陳進昌催討賭債，原判決認「陳進昌取得大麻磚後，隨即回報丁○○轉達予丙○○知悉」，惟陳進昌取得大麻磚後與丁○○聯絡之監聽譯文內容，並無要求丁○○轉知丙○○，丁○○亦無與丙○○通話等之紀錄，原判決未說明此部分所憑之依據，理由自屬欠備。又原審未就丙○○被執行通訊監察之通聯錄音光碟予以勘驗，有調查未盡之違法。㈥、原判決雖認自九十七年九月間起，由「威廉」在大陸分別以電話與丙○○、陳進昌聯絡運輸走私大麻進口事宜，然依陳進昌、甲○○之證述內容，僅能證明陳進昌、甲○○與「威廉」共同謀議走私一百公斤大麻入台，無從證明丙○○曾參與謀議或知悉運輸、走私大麻來台一事。且依監聽譯文所載通聯內容，「威廉」與丙○○並無隻字片語提及大麻，丙○○亦坦認其中所言之「花」，是指動物內臟，如腰花，而非大麻，況不論陳進昌或甲○○，均無從證明「花」就是大麻，是原審究依何項證據認定「威廉」與丙○○聯絡運輸、走私大麻進口，令人不解。而一百公斤大麻究為「威廉」及丙○○共同取得，抑或「威廉」單獨取得？依陳進昌、甲○○之證述，均無從證明丙○○有參與取得一百公斤大麻之行為，即令依丙○○與「威廉」之電話通聯內容，亦無法證明丙○○對取得該大麻有何行為分擔，原判決亦未認定有關一百公斤大麻取得之時間，顯未依證據認定事實，難謂於法有合。㈦、原判決採甲○○之證述，認陳建漳運抵台灣之五十塊大麻磚，須扣除其酬勞百分之二十即十塊大麻磚，只能交付四十塊大麻磚，該陳建漳報酬之十塊大麻磚未扣案。惟陳建漳既未到案，且有十塊大麻磚未查扣，如何認定甲○○所言陳建漳確曾將十塊大麻磚運抵台灣地區為真正。原判決認陳建漳運輸走私五十塊大麻磚進入台灣地區，難謂有據。又原判決依陳進昌之證述及陳進昌與丁○○之通聯內容，認甲○○接獲陳建漳通知五十塊大麻運抵台灣之消息，旋即告知陳進昌再轉達予丙○○知悉，丙○○遂指示丁○○負責與陳進昌聯絡，以利安排接運回台北事宜。然陳進昌與丁○○之通聯紀錄內容，僅能證明丁○○負責與陳進昌催促取得大麻磚，無從證明丙○○知悉此事。陳進昌雖在南機組稱其取得大麻磚立即通知丙○○，但其與丙○○之通聯紀錄並無所稱之電話聯絡內容，其證詞可信度，已有疑問；而丁○○在第一審亦證稱係受王齡毅指示與陳進昌聯絡並催促已否取得大麻磚，原判決未說明不採丁○○證言之理由，即認丁○○係受丙○○指示與陳進昌聯絡，亦有違法。且原判決認陳建漳取得大麻運輸、走私進入台灣地區之時間，與陳進昌於南機組及偵查中之證述，暨甲○○在原審之證言等俱有不同，原判決之認定及陳進昌、甲○○之證言等，均相互矛盾。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、運輸毒品，係以主觀有共同運輸之認識，客觀有運送之行為，否則應係幫助犯，而非共同正犯。甲○○僅介紹大陸漁船予陳建漳，至於漁船載送何物品，甲○○既不詳，亦未過問，所為應係幫助犯而非共同正犯，原審不察，遽予論處甲○○共同運輸第二級毒品，自有適用法則不當之違法。㈡、甲○○在南機組詢問及偵查中以證人身分供出其他共犯，經檢察官據以循線查出全部共犯，因而破獲本件運輸毒品之來源及方式，甲○○既供出毒品之運輸來源並因而破獲，應依毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑，原判決漏未依前開規定減輕其刑，同有違誤。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○及其辯護人在原審準備程序期日並未對甲○○在南機組應詢之筆錄爭執其證據能力，原判決竟謂乙○○及辯護人爭執甲○○上開筆錄之證據能力，有理由矛盾之違法。又原判決雖認乙○○取得大麻磚，以公用電話與陳進昌聯絡時，使用「要不要吃麵」之暗語，表示已取得載運該等毒品。惟陳進昌在第一審已證述：「乙○○真的問我要不要吃麵，那不是暗語」，顯未承認「要不要吃麵」是暗語，原判決竟謂乙○○之供述與陳進昌證詞相符，同有理由矛盾之違法。而乙○○雖曾以電話問陳進昌「要不要吃麵」，實係應陳進昌要求：「載到東西回程時順便問我要不要吃麵」等語所為，僅是依陳進昌之交代撥打電話為上開通聯，至陳進昌之用意為何，則非乙○○所能知悉，況陳進昌在電話中亦回稱：「不用啦」，可理解其確是表示不想吃麵之意，足見監聽譯文之對答內容無法與暗語相連結，原判決之認定實有違經驗法則。㈡、乙○○租車及借用手機，均有正常目的及原因，並非因知悉欲載運毒品，始租車及借用他人手機以躲避查緝，原判決竟認乙○○係為規避追查載運者身分之舉，亦與經驗法則有違。又原判決以乙○○經訊以：「你是否知道那是什麼東西？」時，答稱：「我知道」，即認乙○○所辯無足憑採。惟原判決前開所認，乃斷章取義，乙○○已同時陳稱：「我事後才知道的。我知道大麻的事，是在我載東西回到家搬運東西時有聞到很臭的東西，我問我舅舅是什麼東西，他告訴我是大麻，我才知道的」，依前後所陳文義，足證乙○○是事後才知悉所載運之物為大麻磚，且陳進昌在偵審中均供稱委請乙○○載運時，根本未告知所載何物，原判決對此有利乙○○之供述，未敘明不採之理由，即認乙○○知悉載運之物為大麻磚，顯有理由矛盾、理由不備及調查未盡等之違誤。上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依陳進昌證稱其打電話要通知丙○○已取得大麻磚時，接電話的是丁○○等語，而認丙○○指示丁○○負責與陳進昌聯絡及催促大麻磚已否取得，以利安排接運回台北事宜。惟依陳進昌與丁○○九十七年十二月二十一日之通聯內容觀察，丁○○對於何人要去何處作何事？均無概念。陳進昌雖證述通聯中之「錢」是大麻，但從丁○○在對話中之反應，顯然無法理解陳進昌所云「錢」是指大麻。原審未審酌丁○○在上開通聯對話之前後反應，就丁○○如何與陳進昌有犯意聯絡，亦未敘明所憑之依據，復就有利丁○○部分未說明不採之理由，顯有判決理由不備之違法。㈡、陳進昌既證稱其要打電話通知丙○○，但接電話的是丁○○，則丁○○如何知悉電話內容係談論大麻磚之事？而陳進昌在第一審證稱不清楚丁○○是否知道其幫「威廉」運送大麻之事，「不過我覺得他們是在一起的人，……」等語，足見陳進昌之證述，係基於推論而來，原審僅以陳進昌之證詞作為不利丁○○之唯一證據，顯違證據法則。㈢、原判決以陳進昌之證詞，認甲○○在丙○○之公司內被妨害自由等部分，丁○○亦有參與，惟依陳進昌所用行動電話之當日下午、晚上通聯紀錄，均與丁○○使用之行動電話有對話，如丁○○當時亦在上開公司內，陳進昌何以用電話與丁○○聯絡？顯見原審認定事實與卷內證據不符。㈣、原判決以陳進昌在南機組詢問時之陳述，距犯罪時間最近，觀察、記憶及表達最為清晰等，即認陳進昌在南機組之詢問及偵查中所為之陳述，均有證據能力。

惟警詢及偵查均距案發時間較近，茍以時間點作為證詞信用性之考量，所有警詢筆錄均逕認有證據能力，則刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二等規定形同具文。原判決未依各該陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並詳敘採用先前不一致陳述之得心證理由，即認陳進昌在南機組之陳述有證據能力，其適用法規顯有不當云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定丙○○、甲○○、乙○○、丁○○確有共同運輸大麻磚，及丙○○、丁○○確有剝奪甲○○行動自由之犯行，因而撤銷第一審關於運輸第二級毒品部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處丙○○、甲○○共同運輸第二級毒品罪刑（丙○○處有期徒刑十四年、褫奪公權七年，甲○○處有期徒刑七年二月，褫奪公權四年），改判論處乙○○、丁○○共同運輸第二級毒品罪刑（分別處有期徒刑七年、七年四月及各褫奪公權四年），又維持第一審論處丙○○、丁○○共同犯剝奪他人行動自由罪刑（各處有期徒刑八月）部分之判決，駁回丙○○、丁○○此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決就陳進昌在南機組詢問時之陳述，已敘明與其於偵查中之供述悉相符合，該在南機組詢問時之陳述「具有可信之特別情況」，亦為「證明被告犯罪存否所必要」

之理由（見原判決第七頁倒數第五至四行及次頁前三行），自係已就陳進昌於南機組陳述時之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，雖行文稍嫌簡略，惟丁○○上訴意旨既未具體指摘陳進昌為前揭陳述時之外部附隨環境與條件，有何不可信之情況，即難遽謂原判決此部分之論斷有上訴意旨指稱之違法。而證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決已說明依憑陳進昌、乙○○於南機組及偵查中之供述，甲○○、陳進昌在第一審之證述，許金義之證言，卷附查獲現場照片、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、執行通訊監察之監聽譯文、入出境紀錄、甲○○之診斷證明書，扣案之大麻磚（淨重計三九五一○‧九七公克），並其餘卷內資料等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定丙○○、「威廉」、甲○○、陳進昌及陳建漳共同自大陸地區私自運輸大麻磚入境台灣，再由丁○○依丙○○指示與陳進昌聯絡、催促取貨與後續接運載回台北事宜，及陳進昌囑由乙○○出面，與甲○○找尋陳建漳接洽如何取回大麻磚，嗣並由乙○○依陳建漳轉交之地圖前往載回扣案之大麻磚，暨丙○○因懷疑甲○○私吞大麻磚，與丁○○、綽號「小鋼砲」及不詳姓名成年男子數人共同在丙○○開設之公司內非法剝奪甲○○行動自由等之依據；並敘明丙○○辯稱其與陳進昌通聯係為催討債務，丁○○辯稱僅係受丙○○之託討債云云，究如何均不足採信之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。而乙○○為陳進昌之外甥，二人誼屬至親，其既依陳進昌之指示，與甲○○相偕尋找陳建漳，欲取回大麻磚，復於等待過程中經由不詳姓名之人出面轉交繪有藏置該大麻磚之地圖，並囑其等依圖前去即可取得，乙○○旋於凌晨三時十分許，隻身按圖前往取得該批大麻磚，並依與陳進昌之約定，以公用電話簡短告知陳進昌「要不要吃麵」之暗語，表示已取得大麻磚，陳進昌並立即聯絡丁○○告以上情。則原審據以判斷乙○○前往馬沙溝某鐵皮屋外圍牆之小籬笆房間內載運四大包物品時，已明知係內裝扣案之大麻磚，要係本於卷存證據而為推理，於證據法則自屬無悖。

茲上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，俱未依據卷內資料為具體之指摘，徒就原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，再漫事爭執，自均非適法之第三審上訴理由。再者，刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，自係以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面詳加調查，否則難謂無逾越本條款之規定範圍。卷內並無任何王齡毅之相關資料，丙○○在原審亦不曾以王齡毅為證據方法，聲請傳喚王齡毅到場（見原審卷第一八二頁反面、第二三一頁反面），則原審未就王齡毅是否本件之共同正犯予以調查，要無調查未盡之可言。況王齡毅是否參與前揭大麻磚之運輸等，與丙○○應負共同運輸、走私大麻磚及妨害自由等之刑責不生影響，既非可據為不同之認定，此部分即非待證事實所關重要之點，自亦欠缺調查之必要性。而丙○○及其辯護人在原審均已同意執行通訊監察之通聯紀錄與監聽譯文、監聽光碟等有證據能力（見原審卷第一八一頁），原審卷內亦無丙○○以上開通訊監察為證據方法，聲請勘驗監聽光碟或應為如何調查之資料（見原審卷第一八四至一八六頁），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未勘驗監聽光碟為有違法，顯非依據卷內資料而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。又原判決已就甲○○在偵查中及第一審自白參與走私大麻一節，依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑（見原判決第二九頁第十一至十三行）。原判決並未認定本件係因甲○○之自白而查獲其他共同正犯，甲○○在原審亦不曾為此主張（見原審卷第二三至二九頁、第二三七頁），則其上訴意旨以本件係因其供出毒品運輸方式而破獲，原審未就此減輕其刑為有違法云云，即顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

丙○○、甲○○、乙○○、丁○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以片面之自我說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其等就運輸大麻及丙○○、丁○○就妨害自由等部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。另查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。甲○○之配偶戊○○不服原審對甲○○部分之判決，依刑事訴訟法第三百四十五條規定，為甲○○之利益獨立上訴，惟甲○○經原審判決後，於九十八年十二月十日合法送達，有送達證書附卷可按（見原審卷第二九七頁），則戊○○之上訴期間經扣除在途期間八日，截至九十八年十二月二十八日業已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃延至九十八年十二月三十日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。丙○○、丁○○所犯傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、丁○○就此部分竟復提起上訴，顯為法律所不准許，亦均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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