最高法院九十九年度台上字第二八八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二八八八號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

梁水源律師

上訴人

丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第五二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二七一三四、二七一五六號，九十五年度偵續字第三三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一級毒品部分，乙○○、丙○○販賣第二級毒品有罪部分之科刑判決，改判仍從一重論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年，並為相關從刑之宣告）；乙○○販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品二罪刑（依序處有期徒刑七年二月、四年，並均為相關從刑之宣告）；丙○○共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑四年，並為相關從刑之宣告）。固非無見。

惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定乙○○、丙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命圖利之犯意，於民國九十五年十月二十八日，由乙○○將甲基安非他命加以分裝成小包，聯絡買主後，再由丙○○至乙○○上開租屋處拿取已分裝完成之小包甲基安非他命，至台北縣三重市○○路與忠孝路口附近，以一包新台幣（下同）一千元之價格，販賣甲基安非他命予葉隆華（綽號「豬尾」）一次，丙○○收得款項後，再送至乙○○上開租屋處交予乙○○，乙○○則給予丙○○數量不等之甲基安非他命之報酬等情，係依憑丙○○於警詢及偵查中之證言及乙○○與葉隆華之電話通話內容為據。惟上開電話通話內容雖得認其等就甲基安非他命買賣之價金、標的物已有合意，並已著手於甲基安非他命之交付，但究竟已否為交付，則仍屬不明；而丙○○於警詢時堅稱葉隆華尚未拿到上述毒品（見原審更㈠卷㈠第一八○頁之警詢錄音帶勘驗筆錄）；於偵查中亦稱未幫乙○○交付毒品予葉隆華等語（見第二七一五六號偵查卷第五七頁），如果無訛，能否謂乙○○、丙○○已販賣甲基安非他命予葉隆華既遂，即非無研議之餘地。原判決僅依上述證據即逕認乙○○、丙○○共同販賣第二級毒品既遂，自嫌理由不備，亦有證據上理由矛盾之違法。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力等例外情形而言。原判決以證人陳莉莉於警詢時所述，對甲○○、乙○○而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定原無證據能力；惟因陳莉莉於原審審理時，已經以證人之身分傳喚到庭，且經具結並經檢、辯雙方行交互詰問，對甲○○、乙○○憲法保障訴訟權中之防禦權內之反對詰問權業盡保護，調查證據之程式已經完備，因而認陳莉莉於警詢時所述具有證據能力云云（見原判決第四頁）。然陳莉莉於警詢之供述，就甲○○、乙○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上開傳聞證據之規定，原則上並無證據能力。乃原判決理由並未敘明其究具備上開何種例外得認為有證據能力之情形，徒以其嗣後於法院審判時，已經以證人身分到庭具結，並經行交互詰問，即認其警詢之審判外陳述之瑕疵已獲補正，應具有證據能力，而得為證據，並資為甲○○、乙○○不利之認定（見原判決第十六頁），自屬採證違背證據法則。（三）毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新台幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題。原判決對於上訴人等分別犯罪所得之六千元、一千元、一千元，均併為「如全部或一部不能沒收時，追徵（或連帶）其價額」之諭知，亦有可議。（四）犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪者，依同條例第十九條第一項規定，其供犯罪所用之物，均沒收之。惟沒收之物，須於事實欄中為具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決事實一雖記載，警方在台北縣三重市○○路○段三八四號前查獲甲○○、乙○○，並扣得海洛因四包、如原判決附表一所示之物；在乙○○住處查獲丙○○，並扣得如原判決附表二所示編號一至二之物，並分別於主文諭知沒收該海洛因、原判決附表一、二所示之物；但其事實欄並未具體記載原判決附表一、二所示之物如何之供販賣第一、二級毒品所用，亦未於理由內說明原判決附表一所示行動電話等物及附表二所示之行動電話係分別供販賣第一、二級毒品所用之依據，遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，自欠缺事實根據，且有理由欠備之違誤。（五）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必須踐行法定調查程序，已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。而審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決認定甲○○、乙○○有共同連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，係依憑證人詹朝陽於偵查中之供述、卷附通訊監察書、戶籍謄本及扣案之海洛因等，為其主要論據之一。然稽諸原審九十九年二月三日審判筆錄之記載（見原審更㈡卷第一二八至一三七頁），審判長就上開相關供述筆錄、文書及證物，並未向上訴人及其原審選任辯護人提示令其辨認，宣讀或告以要旨，即遽採該等證據為甲○○、乙○○論罪資料之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（六）上訴人行為後，毒品危害防制條例已於九十八年五月二十日修正公布，其中第四條第一、二項關於販賣第一、二級毒品之法定本刑已有變更，第十七條亦有修正，原審於九十九年二月二十四日判決時上開修正條文業已生效施行，乃未比較新、舊法而為適用，併有可議。（七）刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日生效實施，其中第六十四條第二項關於死刑得減輕至十五年以下十二年以上有期徒刑部分之規定業經修正；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為七年以上有期徒刑修正為二十年以下十五年以上有期徒刑，凡依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。原判決就上訴人等之犯行，已適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，但就減輕後新舊法刑期規定，漏未比較適用，亦有判決不適用法則之違背法令。（八）無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。原判決認丙○○犯共同販賣第二級毒品罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑（見原判決第三十頁倒數第二至七行），即就無期徒刑併予加重，亦難謂適法。（九）原判決認定乙○○以每包一千元之價格，販賣甲基安非他命六包（毛重共十三點零三九公克）予丙○○一次等情。理由則說明丙○○向乙○○購買上開毒品係意在販賣，而乙○○與丙○○之交情匪淺，乙○○以低於市價之價格販賣甲基安非他命，亦屬可能，因而為乙○○不利之認定。惟依乙○○所辯，甲基安非他命一公克市價將近五千元，如果無訛，乙○○是否可能不計成本，而以六千元之價格販賣十三點零三九公克之甲基安非他命予丙○○？究竟上述甲基安非他命之純質淨重為何？

乙○○有無營利之意圖？此關涉乙○○是否成立販賣或轉讓第二級毒品之罪，自有詳查之必要。原判決逕認乙○○此部分犯販賣之罪，亦難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決第三五至三八頁，理由十），基於審判不可分之原則，亦併發回。另原審就乙○○販賣甲基安非他命之事實為訊問時，漏未就是否有意圖營利加以訊問，並令其辯論（見原審更㈡卷第一三八頁反面），案經發回，宜注意及之，合予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｍ