最高法院九十九年度台上字第二九四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二九四七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黑有亮律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

廖健智律師

　　　　　　張智翔律師

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第三一○九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第四八八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○等二人（下稱上訴人等二人）有原判決事實欄所載共同行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論甲○○、乙○○等二人以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，各處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並分就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，予以論述及指駁。關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，甲○○上訴意旨略稱：㈠、行使偽造私文書之主犯曾慎振、甲○○等之住所地在台北，本案簽約、法院認證、交換擔保票、犯罪發生地等亦均在台北，應由台灣台北地方法院管轄，第一審台灣彰化地方法院未移轉管轄，原審未糾正，為法院認有管轄係不當之違法。㈡、原判決未查明不另為無罪諭知之其他簡便行文表係何時由何人偽造，那些簡便行文表是告訴人丙○○自取，或附隨開發案轉交，有調查未盡之違法。

且原判決以乙○○於民國九十二年七月二十一日經員警詢問：「是否知道國軍軍眷住宅公用合作社之八十五年十一月一日八十五信義字一八六三號簡便行文表（下稱一八六三號簡便行文表），經國軍軍眷住宅公用合作社承辦人員認定係為一偽造之公文？」

等語，推論甲○○對所有簡便行文表均知為偽造私文書，但國軍軍眷住宅公用合作社承辦人員僅認一八六三號簡便行文表係偽造，原判決所認定之事實與理由矛盾。㈢、原判決所指曾慎振偽造之簡便行文表，僅為曾慎振交付告訴人之宣傳資料，與本件開發案無關，原判決將該不實之簡便行文表認為係本案行使偽造私文書、詐欺等事實之證據，有理由矛盾之違法。㈣、曾慎振未到庭說明有無與甲○○合謀取財。李子芳可證明簡便行文表係告訴人自取或甲○○將簡便行文表隨開發案一併轉遞告訴人。曾慎振、李子芳二人經甲○○請求傳訊未果，原判決有調查未盡之違法。

㈤、原判決僅憑告訴人指訴，認定告訴人自己所委託之仲介人（乙○○），與曾慎振委託之仲介人甲○○有犯意聯絡，所為論斷理由矛盾。甲○○年逾八十歲，有心臟病，並無前科，請為緩刑宣告云云。乙○○上訴意旨略稱：㈠、告訴人所提交法庭之與甲○○、乙○○、蔡燦霖等四人之錄音，係未經乙○○等人同意竊錄，侵害乙○○等人之秘密通訊基本權，應無證據能力，原判決以之為證據，係採證違反證據法則。乙○○一再表示該錄音經過剪接整理，經要求告訴人提出母帶比對，告訴人並未提出，告訴人係運用手段設局陷害。原判決理由竟以「被告及辯護人亦不爭執其真偽」，而未附理由，即採為判決基礎。且原判決未說明乙○○於何時、何地與曾慎振進行犯意聯絡與行為分擔，又有何證據證明乙○○知悉一八六三號簡便行文表係曾慎振偽造，均有判決不備理由之違法。㈡、乙○○一再聲請傳喚曾慎振到庭說明，曾慎振均未到庭，原審未積極介入調查，有調查未盡之違法云云。惟查：㈠、案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文。原判決事實欄記載蔡燦霖、黃澤恭與甲○○、乙○○共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由甲○○、乙○○轉交由曾慎振所偽造之一八六三號簡便行文表，蔡燦霖、黃澤恭再持上開文件至彰化縣田中鎮○○街四九號告訴人住處，向其佯稱：「甲○○為國防部之顧問，乙○○係國防部中區之唯一窗口，榮民子弟生產社欲在台中縣沙鹿鎮……等四十五筆土地興建榮民一村及勞工住宅，以及在雲林縣二崙鄉……號兩筆公有河川地開發休閒農場，利潤可期，並可出售廢棄土方獲利」等語。嗣後上訴人等二人又陸續至告訴人住所，向其佯稱：「曾慎振係雲林縣前縣長張榮味之軍中長官，榮民子弟生產社前身為台灣省退役軍人自強工程隊，乃政府登記有案之合法人民團體，因具備特殊身分，所以榮民子弟生產社可以拿到開發執照」等語。上訴人等二人為圖取信於告訴人，再持前開偽造之簡便行文表影本出示予告訴人而行使，致告訴人誤信上開函文而陷於錯誤，旋即於九十三年二月二十三日與乙○○簽訂「合作興建沙鹿榮民一村（工程承攬）協議書」等情。已說明本件之犯罪地為彰化縣田中鎮○○街四九號告訴人住處，則依據刑事訴訟法第五條第一項規定，本件第一審台灣彰化地方法院自有管轄權。且原判決復論述上訴人等二人轉交曾慎振所偽造之一八六三號簡便行文表，持以詐欺告訴人等情。甲○○上訴意旨以第一審法院無管轄權，原判決未加糾正，為法院認有管轄係不當之違法，又原判決將該不實之簡便行文表認為係本案行使偽造私文書、詐欺等事實之證據，有理由矛盾之違法云云。核係未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決已說明起訴書所記載之偽造文書，除一八六三號簡便行文表經認定係曾慎振所偽造者外，其餘之台灣省政府農林廳林務局八十年四月十六日八十林造字第三二０二號函、榮民子弟生產社九十三年五月二十七日（九十三）榮社字第九三０五二七號函、雲林縣政府日期文號均不詳之函、榮民子弟生產社九十二年七月十一日文號不詳之函文，因年代久遠或文號不明，是否為偽造無從查明，均無法證明係屬偽造，而台灣水利局日期不詳之七四水政字第三三０三五號函業由經濟部水利署函覆確有該函文，另行政院國軍退除役官兵輔導委員會六十八年五月九日輔肆字第一二四一號函文，僅係法律條文之引用，並無實質之內容，尚難以其內容逕認係屬偽造。是除一八六三號簡便行文表外，其餘上訴人等行使之文書，均無從遽認為係屬偽造，此部分原應為上訴人等二人無罪之諭知，惟因公訴意旨認與上訴人等二人所犯行使偽造私文書罪間，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知等旨。甲○○上訴意旨以原判決未查明不另為無罪諭知之其他簡便行文表係何時由何人偽造，該等簡便行文表是告訴人自取，或附隨開發案轉交，有調查未盡之違法云云。亦即要求事實審法院就以上不另為無罪諭知部分，續查是否偽造，自屬對甲○○不利，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，執此上訴，自非合法。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決詳述甲○○曾因沙鹿案經紀朝川另案提起詐欺告訴（即台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二０一五六號，甲○○此案經不起訴處分），甲○○並於九十二年十月七日製作偵查筆錄，而乙○○於該日係以告訴人身分到庭，開庭時檢察官詢以知否一八六三號簡便行文表係偽造的等語，當時甲○○在庭，又乙○○於該案件九十二年七月二十一日經員警詢問：「是否知道國軍軍眷住宅公用合作社之八十五年十一月一日八十五信義字一八六三號簡便行文表，經國軍軍眷住宅公用合作社承辦人員認定係為一偽造之公文？」等語，則至遲於九十二年十月間，甲○○、乙○○即知曾慎振所提之沙鹿案不實在，且其所提出之上開簡便行文表係屬偽造。而紀朝川於第一審時證稱：「（你在該案時所收到的簡便行文表與本件告訴人所提出之行文表是否同一份？）字號已經不記得，內容沒有錯，是同一份。」等語，又甲○○於第一審時坦稱：「九十二年我去開庭時，我就知道曾慎振提出之文件是偽造的。」等語，乙○○亦供稱：「第一次偵查時我沒有出庭，第二次我與甲○○一起去，簡便行文表我不知道，打草約後我才從甲○○那邊拿到簡便行文表，原本不知道行文表是假的，九十二年四月簽約後，我拿新台幣（下同）二百萬元給曾慎振，我找營造廠來推動這個案子，雙方要勘查土地，一直聯繫不上曾慎振，我才知道受騙。紀朝川告曾慎振我不曉得，紀朝川的沙鹿案與本件是同一件，他不做了，我才找這件的告訴人。」等語，則上訴人等二人於前案即已知悉共犯曾慎振係以虛偽不實之文件詐騙他人，且本件所提供之一八六三號簡便行文表與前案亦為同一，堪認上訴人等二人均明知共犯曾慎振所交付之簡便行文表係屬偽造。再上訴人等二人於九十三年二月間，經由黃澤恭、蔡燦霖介紹，認識告訴人後，即直接或經由不知文件真偽之蔡燦霖、黃澤恭交付前開偽造之簡便行文表予告訴人，業據告訴人於偵查中證述在卷，復為上訴人等二人、蔡燦霖、黃澤恭所不否認，並有前述文件附卷可憑，上開交付之事實，堪以認定。則上訴人等二人明知曾慎振所交付之簡便行文表係偽造，猶仍自行或透過蔡燦霖及黃澤恭交付予告訴人，渠等行使偽造私文書之主觀犯意甚明等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。陳鳳崗上訴意旨以原判決未說明乙○○於何時、何地與曾慎振進行犯意聯絡與行為分擔，誤認原判決推論甲○○對所有簡便行文表均知為偽造私文書，指摘原判決所認定之事實與理由矛盾。乙○○上訴意旨以原判決未說明有何證據證明乙○○知悉一八六三號簡便行文表係曾慎振偽造，有判決不備理由之違法云云，經核均非適法之第三審上訴理由。㈣、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決認定甲○○、乙○○與曾慎振有共同行使偽造文書之犯罪事實，業已就陳鳳崗、乙○○陳述知悉曾慎振所交付之簡便行文表係偽造等情論斷甚詳，且說明李子芳於第一審已到庭作證，並無不明瞭之處。另原判決亦說明甲○○、乙○○所聲請傳訊之曾慎振雖傳喚不到，然一八六三號簡便行文表業經台灣高等法院高雄分院以八十八年度上更㈡字第六一號確定判決認定係曾慎振於八十五年間所偽造，曾慎振並因連續行使偽造私文書罪，經判決有期徒刑三年十月確定在案，是本件事實已明，欠缺調查之必要性，原審未再傳訊曾慎振、李子芳就另為無益之調查，核無上訴人等二人上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。

上訴人等二人執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈤、原判決係援引告訴人之指訴，與上訴人等二人陳稱知悉一八六三號簡便行文表係曾慎振所偽造之詞，以及證人朱水林、陳夢悅、蕭興良、曾沛涵等之證詞，併審酌告訴人所提出之錄音、卷附五百萬元支票影本、榮民子弟生產社於第一商業銀行股份有限公司之帳戶存款往來明細、台中商業銀行股份有限公司入戶電匯通知單、厚登企業有限公司於國泰世華商業銀行之帳戶交易明細資料等書證，且詳述上訴人等二人所辯係介紹人，未參與詐騙云云，不可採信之理由，所為論斷於法並無不合。甲○○上訴意旨以原判決僅憑告訴人之指訴，即認定其與乙○○有犯意聯絡，所為論斷理由矛盾云云，顯非上訴第三審之適法理由。㈥、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除。原判決已說明告訴人在對上訴人等二人、蔡燦霖、黃澤恭等人提起損害賠償之台灣彰化地方法院以九十三年度訴字第八三０號民事案件中，提出與上訴人等二人、蔡燦霖等之九十三年六月十日、六月十五日、六月十七日、六月二十五日、六月二十六日、七月十八日談話錄音譯文，業經該案法官當庭勘驗確與錄音內容相符，而該譯文內容於本案審理時經當庭提示，足堪採為本件認定事實之依據等由。

經核該錄音係告訴人意在蒐證上訴人等二人、蔡燦霖等人之不法行為，其錄音行為事出有因，並無證據足認其係出於陷害教唆等不法目的所為，又無刑法第三百十五條之一各款所列舉或有通訊保障及監察法第二十九條第三款規定「出於不法目的」之情事。

是原判決認告訴人所提出錄音光碟及譯文均具證據能力，於法自難認違誤，乙○○上訴意旨就此爭執，亦非合法之上訴第三審理由。至乙○○於原審對該錄音曾爭執係經過剪接等情，原判決記載為「被告及辯護人亦不爭執其真偽」，雖欠周全。然被告或訴訟關係人對錄音之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符。前述錄音業經台灣彰化地方法院民事庭法官當庭勘驗確與譯文內容相符，又該譯文於本案審理時亦經原審當庭提示，乙○○雖泛稱：錄音內容經剪接云云，惟並未指明究係何處經剪接，剪接之部分如何影響其真實性。是原判決前述瑕疵縱予除去，亦不影響原判決認該錄音譯文具備證據能力之論斷。乙○○上訴意旨就此指摘，仍非適法之上訴第三審理由。上訴人等二人其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等二人關於行使偽造私文書部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人等二人所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之案件，既經第二審判決，原不得上訴於第三審法院，其等二人對得上訴第三審與之有牽連犯關係之行使偽造私文書部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，無從為實體上判決，此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

另本院既應為程序上之上訴駁回判決，甲○○所請諭知緩刑，無從斟酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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