最高法院九十九年度台上字第三四九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三四九二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第二五九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四九０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，係指上開陳述，曾經由被告或其辯護人行使反對詰問之機會者，始足當之；否則即不容作為證據。又刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

所指特別可信之要件，係指法院就被告以外之人陳述時之外部附隨環境或條件予以比較判斷，不可逕以該等人員於警詢中之供述在先，記憶較為深刻，並無其他干擾因素等情，遽認先前之陳述為可採，否則無異恆使警詢在先，而優於審判中之陳述之不當結果。本件原判決未就證人蔡慶源警詢中陳述時之外部附隨環境或條件，說明該警詢中陳述如何具有較可信特別情況之憑據，徒以上開陳述較接近犯罪時間，記憶較為深刻，且於詢問時被告並未在場，自無人情干擾及串證等情，遽認該等警詢中之陳述為有證據能力，其關於證據能力之論述，自欠允當。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第二項明定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」此項容許例外有證據之規定，除當事人、代理人或辯護人有明示或擬制同意之情形外，尚以法院於衡酌該傳聞證據作成時有無證明力過低、有無違法取得等欠缺等情為斷。原判決卻以「檢察官、被告及其辯護人對於下列本院所引用之其他各項證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均無何異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等證據均有其證據能力，自均得為證據。」等語，未就該傳聞證據作成時之情況，是否具備「適當」者之要件為必要之論述，亦嫌理由欠備。㈢、施用毒品者，如供出毒品之來源，因而破獲者，得獲減輕其刑之寬典，為免證人圖獲減刑而嫁禍於人，其所供購買毒品之來源，必待補強證據，以擔保真實。查證人蔡慶源、楊世瑤、廖素華於警詢及偵查中固均指明其等曾分別打電話向上訴人購買第一級毒品海洛因等情；核與審理中改稱：上開通話，或為購買茶葉、或為談論合資購買海洛因，或為商談借款等情不符，其供述非無瑕疵可指，原審未查明他項補強證據，以佐證證人供述之真實性，遽以上開有瑕疵之證言為上訴人犯罪之論據，難謂為妥適。上訴人並供出毒品之來源，警方循線查出上訴人之毒品提供者為楊家俊，雖查無楊家俊販賣海洛因之事證，但已符合查獲前手之要件，原審未依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，亦有判決不適用法則之違誤。另以通訊監察譯文之製作者，僅以打字代替文書上之簽名，不合文書之製作程式，應無證據能力云云。

本件原判決認定上訴人明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具，而於原判決附表各編號所示之時間、地點、價金，各販賣海洛因予楊世瑤、蔡慶源、廖素華等人，經警於民國九十八年二月十八日十七時五十五分，在台中縣沙鹿鎮鎮○路○段二一五巷四號前，查獲廖素華甫向上訴人購得之海洛因一包（驗餘淨重零點四三二一公克）；再循線至上訴人之台中縣沙鹿鎮○○路六四三號之貨櫃屋住處，扣得其所有供預備販賣之海洛因十四包（驗餘合計淨重四點一九公克）、外包裝袋十四個、行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一枚）等情，係依憑上訴人所為部分不利於己之自白，核與證人廖素華於偵查中及證人楊世瑤於偵、審中，蔡慶源於警詢及偵查中所證各向上訴人購買海洛因之情節相符，復有通訊監察譯文、扣案之海洛因十四包、法務部調查局鑑定書、行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一枚）等證據，予以綜合之判斷，認第一審法院依毒品危害防制條例第四條第一項、刑法第五十九條之規定，酌論上訴人販賣第一級毒品十一罪，各處有期徒刑拾伍年貳月，及為相關沒收之宣告，十一罪並定其應執行有期徒刑拾捌年，及相關之沒收宣告，為無不合，予以維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為之論述，均有卷證資料可考。並以上訴人所辯：楊世瑤、蔡慶源、廖素華之來電內容，係在託請調派工人、購買茶葉及合資購買海洛因，無關購買海洛因云云；暨蔡慶源、廖素華於審理中改稱：行動電話通話中係談論購買茶葉及談論借錢，無關購買海洛因各語，核與事證不符，均不足採信，於理由中詳加說明與指駁。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查證人蔡慶源、楊世瑤、廖素華非但於偵查中指明上訴人販賣海洛因等情明確；楊世瑤、廖素華、蔡慶源於第一審審理中，經上訴人及其選任辯護人為反對詰問，楊世瑤、廖素華兩人仍堅稱確向上訴人購買海洛因等語（見第一審卷第八四、九一頁）。原審並說明蔡慶源於偵查中之供述並無「顯有不可信之情況」，具有證據能力之理由，而據為上訴人論罪之依據，其有關證據能力之論述，尚無不合，相關證據之之取捨，尚無違背經驗法則及論理法則。次按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容所顯示之派生證據。倘當事人爭執譯文內容之同一性或真實性，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。若當事人於法院依法踐行調查證據，對該譯文並無爭執，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同值之證據能力。查本件係由行政院海岸巡防署苗栗機動查緝隊依台灣台中地方法院核發之通訊監察書（九十八年聲監續字第二０、八六號，見他字卷警卷第二八、三六頁），對上訴人持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並據監察錄音內容製作上訴人與楊世瑤、蔡慶源、廖素華間通話之通訊監察譯文。上訴人及其等辯護人於第一審及原審審理提示上開監察譯文時，均表示「沒有意見」，有各該審判筆錄可憑，是該監察譯文自有證據能力，足為上訴人販賣毒品之佐證。至製作該監察譯文之許志宏，以打字代替簽名，雖與法律規定之程式未盡相符，但上開違背程式之疏漏，為事實審法院之權衡職權，上訴人於法律審始質疑該合法性，非上訴第三審之適法理由。又上訴人雖供出購買毒品之地址，經警按址查證，並未查得住於該址之楊家俊有販賣海洛因之事證，原審未依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，自無違誤。本案事證已明，縱捨蔡慶源於警詢中之供述而不採，於判決之結果，不生影響，無贅述蔡慶源之警詢陳述是否具備特別可信要件之必要。其餘上訴意旨，徒憑己見任意指摘為違法，殊非適法之上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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