最高法院九十九年度台上字第四四五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四四五八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十七日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一０四０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係桃園縣立永豐中學（下稱永豐中學）籌備處主任，被告乙○○原係永豐中學籌備處總務主任。二人負有監督永豐中學新建工程之建造及審核廠商申請估驗計價之責，為依據法令從事於公務之人員；林文進、李文正分別係林文進建築師事務所負責人及派駐永豐中學負責監工主任，受永豐中學委託負責規劃、設計、監造永豐中學新建工程，二人負有監督工程及審核廠商申請估驗計價之責，均係受公務機關委託承辦公務之人；吳發財係行政院退輔會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）監工主任，負有監督工程進度、審核廠商估驗計價之責，為從事業務之人；陳坤樹為智浩工程有限公司（下稱智浩公司）之實際負責人，係受台北鐵工廠委託施作永豐中學新建工程水電部分工程，以上二人均為從事業務之人。永豐中學新建工程中之水電工程（又分水電、空調等二項工程）係由台北鐵工廠於民國八十六年十一月間，以新台幣（下同）六千九百十五萬元承攬後，再將該工程水電部分轉包智浩公司，並臨時聘僱該公司陳坤樹為工地負責人。依工程合約，明訂工程期限為建築工程完工後三十日日曆天內完成水電消防承裝，台北鐵工廠每月月底應依工程進度，以實做數量製作估驗明細表之金額百分之九十，由建築師及學校人員簽證，並呈報縣政府核准撥款到校後付款。惟台北鐵工廠於八十八年六月三十日申請第七期估驗計價費一千六百四十五萬四千一百四十三元，其中衛生器具設備工程計價四百十六萬二千三百三十元，由陳坤樹填寫估驗計價表，嗣交由台北鐵工廠監工主任吳發財實地審核後，再交由林文進建築師及事務所監工主任李文正、永豐中學總務主任乙○○、校長甲○○等人。明知應逐級赴工地實地審查估驗計價表內之施作項目，與實際施作項目符合後始能付款，詎陳坤樹因與其下游廠商發生債務糾紛，致於八十八年五、六月間，智浩公司之小包未能領到工程款，發生嚴重長期停工之情形，而未安裝部分衛浴設備；陳坤樹等人明知前述衛浴設備等項目尚未安裝完畢，為使小包能領取工程款，使工程繼續進行，於八十八年度招生前順利完成水電工程，竟共謀由陳坤樹出具不實之估驗明細表（部分衛浴設備等工程水龍頭、洗臉盆及馬桶等尚未安裝），由吳發財不實填載於第七期估驗計價表，經林文進建築師事務所李文正及林文進二人為不實簽證，再由甲○○與乙○○二人逐級審核通過；並於同年七月十二日由台北鐵工廠開立統一發票，由乙○○填載不實之支出憑證黏存單，經不知情之會計人員梁雅綾及教師謝明英之書面審核，再由甲○○核定，而使台北鐵工廠順利領取工程估驗款。後經審計部桃園縣審計室人員於八十八年九月八日赴該校抽查時發現有溢付工程款情事，嗣經永豐中學請林文進建築師事務所全面清查結果，第七期工程共計溢付三百六十一萬零四百零四元，足生損害於桃園縣政府、永豐中學及工程公務文書登載之正確性之名譽。因認甲○○、乙○○二人於支出憑證黏存單部分係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪之罪嫌。渠二人與業主林文進、李文正、吳發財、陳坤樹等人於第七期估驗計價表部分係犯刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪、刑法第二百十六條之行使業務上文書登載不實罪等罪嫌云云。經審理結果，仍認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳加說明其所為證據取捨及認應為無罪之心證理由，俱有卷內各證據資料可稽。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官第三審上訴意旨略稱：㈠依證人即共犯林文進、李文正、陳坤樹、吳發財等人於法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）之證述，佐以下述卷證資料，被告等就不實登載之情事，當知之甚明，竟於審核時蓋章確認通過，渠等有犯意聯絡，有公務員登載不實之犯行，堪以認定，原判決就上開證人等於桃園縣調查站之供述，有無證據能力及如何不足採信，未於理由內說明，有理由不備之違法：⑴如公訴意旨所載之永豐中學新建工程中之水電工程因被告等與共犯不實估驗、核定，致第七期工程款溢付三百六十一萬餘元等情，除分據被告及上開證人等供明外，並有相關書證在卷。⑵依永豐中學新建工程水電工程合約書第二十一條第㈡款之記載，承包商領取工程款，須實作完成始可領款，再依永豐中學工程委託設計監造契約書第二條二㈦之規定，建築師林文進有實質估驗審查責任，亦有林文進之桃園縣調查站筆錄可佐。依上開合約書及共犯李文正、陳坤樹於桃園縣調查站之供述可知，水電安裝工程完工後，必須有永豐中學之人員（即被告等）親赴現場實勘，以避免有舞弊不法情事，而且水電工程必須全部安裝完成，始得請款。共犯吳發財於桃園縣調查站亦明確供述並未親赴永豐中學勘查施工結果，僅口頭詢問陳坤樹工程施作情形，即予核可等情。⑶被告等於桃園縣調查站均供稱，渠等明知上情，甲○○曾至現場查驗，仍在估驗明細表、估驗計價表蓋章，乙○○更未親至現場，即在估驗明細表、估驗計價表蓋章。按估「驗」計價表，具有「驗收」性質，被告等竟為不實之驗收及蓋章，乙○○並仍執意填載永豐中學籌備處支出憑證黏存單，仍屬不實之記載。⑷再依第七期估價明細表內容，所列衛生器具設備，其記載之合約數量與累計完成數量均相同，顯示智浩公司承包之衛生器具設備工程，在第七期時應全部安裝完畢，然審計部抽查發現其中部分未完工，有抽查紀錄及現場照片可稽。且未安裝之衛生設備放置地點包括教室及總務處旁邊廁所，其未完成安裝，相當明顯，無待專業即可得知，甲○○既曾現場察看，焉能視而未見。林文進建築師事務所八十八年十月二十七日函載，該次水電工程估驗計價期間為八十八年六月一日起至同年月三十日止，惟承包商於同年七月十日始提出申請等語，而永豐中學於八十八年七月八日召開之新建工程會議紀錄，出席人員包括被告及上開共犯等，內載水電工程將近一個半月以來嚴重停滯遲誤，沒有進展等語，被告等於七月八日之會議即知水電工程嚴重停滯遲誤，而第七期估驗計價表竟記載全部安裝完工，被告等及上開共犯對此登載不實當亦知之甚明。㈡上開永豐中學新建工程會議紀錄，內載水電工程將近一個半月以來嚴重停滯遲誤，沒有進展等語，原判決竟曲解為被告等本於業主身分所為之挑剔性用語云云。查上開會議紀錄之記載，係討論議題第一項，並非被告等在會議中之發言，並經出席人員即被告等與上開共犯討論後做成決議，原判決之採證及認定事實與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。再刑法第二百十三條之不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接之故意而言。本件檢察官起訴被告等涉犯公務員登載不實罪嫌部分。原判決業已說明：檢察官指稱甲○○等二人涉有公務員登載不實罪嫌，無非係以：該水電工程於八十八年四月三十日第六期估驗計價後，與協力廠商發生糾紛工程停擺等事實，經證人歐正龍、陳正官、吳雙寶、梁雅綾、謝明英供述在卷；亦為吳發財、陳坤樹供承在卷；且永豐中學於八十八年七月八日所召開之新建工程會議紀錄，出席之人員包括被告甲○○、乙○○、林文進、李文正、吳發財、陳坤樹及歐正龍等人，討論議題第一項決議為：「水電工程承包廠商與協力廠商財務方面確實出現問題，目前正由水電承包廠商與協力廠商開會溝通，預期在下禮拜開會前，可獲得解決。」而同年月二十二日所召開之會議紀錄第二項其決議記載：「水電工程原簽約廠商發生財務危機，協力小包商未能領到工程款，導致停工狀態……」，而台北鐵工廠之請款統一發票於同年月十二日填載後交予永豐中學，係於七月八日會議之後，被告等焉能諉稱不知情；且審計部抽查紀錄記載：「坐式衝水馬桶連同配件全放置於教室有七套；檯面下方型洗臉盆配件全：雙盆式放置於教室有十九套，放置於總務處旁邊廁所尚未安裝有四套，合計二十三套；其於臉盆放置於教室有一五八套」，並有照片八幀在卷可稽，其放置地點包括教室及總務處旁邊廁所，被告等焉能視而不見；又永豐中學前開工程固有與林文進建築師間有訂定監造契約，惟其基本之督造責任，亦非可全然免除為論據。然查本件永豐中學新建工程之籌備處，曾於八十五年二月七日與林文進建築師事務所簽訂委託設計監造契約書，依該契約書約定，林文進建築師事務所除應按規定辦理校舍之規劃設計外，對於工地現場監造部分，更應提詳細之監造計劃。又林文進建築師事務所負責監造之事項，於該契約書第二條第二項載明：……（二）監督承造人依照詳細設計圖施工，並管制工程進度；（三）檢驗建築材料之品質尺寸及強度是否與圖規定相符，其需送請檢驗專業機構檢定者，費用由承造人負擔，倘有鑑定或簽證不實，致偷工減料或施工品質欠佳之情事，應負相關法令規定之責任；（四）負責各部工程施工前及施工中之施工報驗及安全檢查；……（六）建築師發現承造人不按圖樣施工時應予糾正，如承造人不聽糾正時應即以書面報告甲方（即永豐中學），及當地主管建築機關備查，該項工程不得辦理估驗；（七）工程上所有應付款項，由建築師按工程合約之規定負估審之責，並應於承造人送達估驗表三日內審查完畢，如有修正或駁回意見，應以書面列述理由通知承造人，並副知甲方（即永豐中學）備查等詞。

由該契約書之內容觀之，足認有關系爭水電工程之管制進度、工程品質、工程報驗、應付款項之估審等事項，均應由林文進建築師事務所負責為之。而林文進建築師事務所於辦理系爭水電工程第七期估驗計價時，既未依約定以書面列述意見，以供被告等備查，自難認被告等於估驗計價時，即已明知承造廠商該期工程有何超估或與規定不符之處。況系爭工程第七期估驗計價之所以有超估，乃因受託辦理監造之林文進建築師事務所駐地監造主任李文正僅以抽驗方式辦理估審，未對隱蔽管線設備及每單項設備中之細項仔細查核，且李文正不知水電工程以機器設備材料運到經學校配合建築師會驗合格具結保證品質並安裝完畢，才能請領費用之特別約定所致。且事後經該事務所委請電機事務所人員作專業現場檢查結果，其列表所述超估之發電機設備工程、照明插座設備工程、電氣管線設備工程、地板線槽設備工程等項目，確實多屬電機、工程專有名詞。被告等並無電機專業之背景，縱令有超估或安裝不實情事，渠二人根據委託設計監造契約，相信林文進建築師事務所相關人員之專業，並無任何事證可證明渠二人事先查悉。再系爭第七期水電工程，估驗計價款為一千六百四十五萬四千一百四十三元，係由承包商台北鐵工廠於八十八年七月十二日出具統一發票，再由乙○○據以製作支出憑證黏存單，先後經會計主任梁雅綾及保管人即教師謝明英先行書面審核，再經甲○○核定後，始由出納經縣政府開立公庫支票付款予台北鐵工廠，有支出憑證附卷可參。台北鐵工廠既係屬於行政院退輔會管轄事業單位，為國營事業，被告等基於國營事業之可信，予以核准，亦屬當然之事。是就該支出憑證之內容觀之，並無何黏貼登載不實之情事可言，尚與刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪之構成要件有間。原判決上揭所為論斷，經核並無判決不備理由之違法情事，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。且原判決既以被告等係根據委託設計監造契約，相信林文進建築師事務所相關人員之專業，認定渠二人並非明知不實而登載，自已不採林文進、李文正、陳坤樹、吳發財等於桃園縣調查站其餘不相容之陳述，此為採證之當然結果。至於公訴人所舉永豐中學新建工程會議紀錄所載水電工程嚴重停滯遲誤，沒有進展等語，如何不足以遽為水電工程已停工之事實認定，如何不足為不利於被告等之認定，原判決理由亦已詳加說明，檢察官上訴意旨㈠漫事指摘，並非確實依據卷內訴訟資料而為具體表明，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。又系爭工程有無停工情形，原判決亦說明：依八十八年五月二十七日新建工程會議，台北鐵工廠工地主任陳正官之報告指出：系爭水電工程之預定進度為百分之八十四，其實際進度為百分之八十一，有會議紀錄在卷可佐，而上開第七期估驗計價金額，只達百分之六十七，是就總工程比例而言，並無溢付之情事。參以林文進建築師事務所於八十八年七月二十七日函永豐中學稱：水電工程至第七期估驗計價當時（即八十八年六月三十日），其工程進度已達百分之八十五等語，亦有林文進建築師事務所八十八年十月二十七日永豐國字第一九號函在卷可佐證，足認該水電工程於八十八年五月二十七日至同年六月三十日第七期估驗計價之時，仍在持續進行中，並無停工之事實，並據證人許新貴於第一審證稱：八十八年四月份至六月底還處於趕工狀態，人手非常充足，並無停工情形等語明確。檢察官上訴意旨㈡就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官迄未提出適合於證明被告等有公務員登載不實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告等公務員登載不實之犯罪心證，因而維持第一審無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，自不能任意指摘為違法。綜上所述，檢察官以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

公訴人所指被告等所犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴於第三審法院之案件，此部分既經原判決維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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