最高法院九十九年度台上字第四六八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四六八０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曾孝賢律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第八一一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人即被害人郭嘉、證人張明嶽、吳立群、丁再發、陳麗月於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之證述，並有記載郭嘉受傷情形之診斷證明書等在卷可稽，資以認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於甲○○、乙○○所辯：伊係與郭嘉相約協調事情，雙方氣氛融洽，並未發生衝突。郭嘉遭到不詳人員圍毆、槍擊，甚至押走、遺棄，均與伊無關各云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審不當之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重分別論處甲○○、乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，並諭知相關之從刑及罰金如易服勞役之折算標準。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠姑不論郭嘉、張明嶽、吳立群等人於偵查、審判中之證述，彼此不符，且前後不一，本不足以採為認定甲○○犯罪事實之證據，縱認其等所證情節屬實，亦不足以證明甲○○與下手圍毆、槍擊並押走、遺棄郭嘉之人，有何犯意聯絡及行為分擔。原判決徒憑上述證據，遽為不利於甲○○之認定，有判決不適用證據法則之違法。㈡吳立群、張明嶽於第一審證述，對方有向其表示係屬誤會，或者表達歉意；張明嶽當場質問甲○○何以有人圍毆、槍擊郭嘉，甲○○則顯現很無奈等情，足證甲○○與下手之人並無犯意聯絡。原判決不採有利於甲○○之吳立群、張明嶽所證上情，並未敍明所憑理由，有判決理由不備之違法。㈢甲○○與郭嘉相約在台北縣板橋市○○路○段一二三號一樓辦公室，協調處理事情，並非秘密之事，又郭嘉亦有可能與他人發生紛爭，他人因而聞訊前來報復，本不得因在甲○○與郭嘉商談之際，有人忽然出現與郭嘉發生衝突，即認甲○○與之有犯意聯絡。原判決認定甲○○係共同正犯，有採證、認事不合經驗法則之違法；乙○○上訴意旨略以：㈠原審就乙○○與下手之人事先有無同謀，及其是否事前知悉有人攜帶槍枝、子彈赴約等情，未依職權調查明白，亦未敍明所憑依據，即率認乙○○係共同正犯，有判決理由不備及矛盾之違法。㈡吳立群、張明嶽於警詢、檢察官訊問時之證詞，並非正確；又張明嶽於第一審證述，其懷疑係甲○○、乙○○所為等情，足證吳立群、張明嶽所證情節，均屬臆測之詞，不能據以證明乙○○與下手之人有何犯意聯絡。事實上，郭嘉、吳立群、張明嶽均為幫派份子，恰巧與丁再發召集前來之不良份子曾有過節，雙方臨時引發衝突，而與不知情之甲○○、乙○○無關。㈢張明嶽於原審證述，其於事後到醫院問過郭嘉，據郭嘉表示，係郭嘉與陳建昌（綽號「阿昌」）身邊小弟曾有過節，臨時引起衝突，與甲○○、乙○○無關等情，而甲○○、乙○○均不認識陳建昌及其身邊小弟，足認甲○○、乙○○與下手之人，並無犯意聯絡及行為分擔。原判決未說明所憑之證據及其認定之理由，即認甲○○、乙○○係共同正犯，有判決理由不備之違法。㈣郭嘉雖被載往台北縣新店市屈尺山區，但其於被槍擊受傷相隔三個半小時之久，猶能向過路之人借用電話，報警求救，應非屬無自救力之人，自不成立遺棄罪。

原判決論以乙○○共犯遺棄罪，有判決適用法則不當之違法。㈤郭嘉僅受有輕傷，甲○○、乙○○已同意賠償郭嘉新台幣（下同）六十萬元，雙方成立和解，並實際給付四十七萬元，足認乙○○犯罪後態度良好；又用以槍擊郭嘉之槍枝，威力並非強大，原判決量處乙○○有期徒刑一年十月，致不得適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，據以減刑，有量刑未適用刑法第五十七條之違誤各云云。經查：㈠證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決已詳為說明憑據郭嘉、張明嶽、吳立群、丁再發、陳麗月於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之證述，佐以卷附記載郭嘉受傷情形之診斷證明書，本於推理作用，綜合判斷，斟酌取捨，據以認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實（見原判決第六至二五頁），核與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，並無甲○○、乙○○上訴意旨所指採證不合證據法則或判決理由不備、矛盾之違法可言。⑵吳立群、張明嶽於第一審證述，對方有向其表示係屬誤會或表達歉意；張明嶽當場質問甲○○何以有人圍毆、槍擊郭嘉，甲○○顯現很無奈等情，均與甲○○、乙○○與下手之人有無犯意聯絡及行為分擔，並無直接關聯，原審未贅為說明不能據為有利於甲○○、乙○○之認定之理由，難謂有甲○○上訴意旨所指判決理由不備之違法。⑶張明嶽於原審係證述，郭嘉仍在醫院治療時有表示，板橋這邊與郭嘉所屬北投那邊之幫派份子以前曾經發生衝突等情，並未指明本件係郭嘉與陳建昌身邊小弟曾有過節，臨時發生衝突所引發，與甲○○、乙○○無關等情（見原審卷第八三、八四頁）。乙○○上訴意旨指稱張明嶽於原審證述本件發生原因係郭嘉與陳建昌身邊小弟臨時發生衝突，與甲○○、乙○○無關云云，核與卷內訴訟資料不符，自不屬適法之上訴第三審理由。⑷原判決已詳為說明郭嘉遭到槍擊而受有右大腿大量出血，右側股骨開放性粉碎骨折之傷害，亟待醫治，係屬無自救力之人等情，核與事理無違。至於乙○○上訴意旨所指郭嘉於遭受槍擊相隔三個半小時之久，猶能向過路之人借用電話，報警求救等情，與其係屬無自救力之人之判斷，不生影響。原判決論以乙○○共犯刑法第二百九十三條第一項之遺棄罪，難認有乙○○上訴意旨所指判決適用法則不當之違誤。㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已就乙○○犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪情節輕重、犯罪所生之危害及犯罪後態度（包括賠償郭嘉損害之情形）等一切情狀，予以綜合考量，因而量處乙○○有期徒刑一年十月，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量之權限（見原判決第三０頁），難認於法有違。乙○○上訴意旨並未具體指摘原判決所為說明如何違背法令，徒憑其主觀之看法，指摘原判決關於乙○○之量刑過重云云，自非適法之第三審上訴理由。甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認甲○○、乙○○之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。又甲○○、乙○○牽連所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、第二百九十三條第一項之遺棄罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之罪之案件，甲○○、乙○○一併提起上訴，顯非法之所許，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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