最高法院九十九年度台上字第四九六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四九六八號

上訴人

乙○○

選任辯護人

劉國斯律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

李智陽律師

上訴人

己○○○ ○○○○.

選任辯護人

蔡宥祥律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

張寧洲律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

林鈺雄律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月九日第二審判決（九十七年度上重訴字第二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二五六八三、二五六八四、二五九三六、二五九三七、二五九三八號、九十六年度偵字第五七七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○有如其事實欄貳之、、所載之犯行，上訴人丙○○有貳之、所載之犯行，上訴人潘熙堅有貳之、、所載之犯行，上訴人丁○○有貳之所載之犯行，上訴人甲○○有貳之所載之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處乙○○共同販賣第一級毒品既遂二罪刑及未遂罪刑；丙○○共同販賣第一級毒品既遂及未遂二罪刑；潘熙堅共同販賣第一級毒品未遂罪刑及共同運輸第一級毒品二罪刑；丁○○共同運輸第一級毒品罪刑；甲○○共同販賣第二級毒品未遂等罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。卷附證人即同案被告乙○○於警詢中關於丙○○、潘熙堅、丁○○部分之陳述，對丙○○等而言屬傳聞證據，原則上無證據能力，丙○○、潘熙堅、丁○○及其等之辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷㈠第四六八頁背面、卷㈢第一０四頁、卷㈣第一０四頁背面、第一一０頁背面）；原判決理由徒以其警詢陳述與丙○○、潘熙堅之供述或卷附相關通訊監察譯文相符，自具可信之特別情況，且為證明丙○○、潘熙堅、丁○○犯罪所必要，該警詢筆錄自有證據能力等旨（見原判決第十六頁第二行以下、第三四頁倒數第三至七行、第四三頁第十四至二十行、第五四頁倒數第九行以下）。所載乙○○之警詢陳述與丙○○、潘熙堅之供述或相關通訊監察譯文內容相符，似係對證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇，與判斷證據能力之信用性之有無不同。原判決未就上揭陳述當時之原因、過程等外在環境因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，對該陳述如何係證明丙○○、潘熙堅、丁○○本件犯罪事實貳之、、存否所必要之要件，亦未為任何說明，遽以上情認乙○○於審判外陳述具有證據能力，且執為丙○○、潘熙堅、丁○○犯罪之部分論據（見原判決第三三頁②、第四一頁倒數第五行以下至第四二頁、第五三頁②），採證難認適法，併有理由不備之違誤。㈡、調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在，關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。本件原判決採納證人乙○○於第一審之證詞，資為潘熙堅有其犯罪事實貳之犯罪之論據之一（見原判決第六二頁②）。然稽之卷內資料，乙○○上揭陳述，乃第一審法官於行羈押程序時對其為實質訊問調查時所為之陳述（見第一審九十五年度聲羈字第一０七三號卷第四五、四六頁），而上開證人究竟如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於筆錄（同上卷第四四至四七頁），第一審所踐行證人調查證據程序，即非適法，原審逕採該證言作為判斷潘熙堅該部分犯罪事實之基礎，容有未洽。㈢、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。依原判決事實欄貳之、、、、之記載，乙○○、丙○○意圖營利，向馬來西亞毒販「紅頭」販入第一級毒品海洛因，並與「紅頭」指派之代表潘熙堅接洽取樣，嗣為警查獲致交易未成；乙○○、丙○○意圖營利，向泰國毒販「阿武」販入十塊海洛因磚；乙○○向綽號「大爹」之泰國曼谷毒販販入海洛因磚五塊；甲○○與張禮鵬、綽號「阿昌」之成年男子基於營利之犯意，向鍾慶鎮（張禮鵬、鍾慶鎮檢察官另案偵辦）販入第二級毒品甲基安非他命，嗣因遭警查獲而未得逞；潘熙堅與馬來西亞毒販「紅頭」基於營利之意圖，販賣毒品海洛因予乙○○，因價格未合意致未成交等情。而分別論處乙○○、丙○○販賣第一級毒品既遂、未遂，潘熙堅販賣第一級毒品未遂，甲○○販賣第二級毒品未遂等罪刑（見原判決第七一頁⒉①、②、第七二頁④、⑤、第七三頁⑥）。惟乙○○、丙○○、潘熙堅、甲○○是否具有營利意圖，攸關其應否負販賣毒品罪之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明。乃原判決於理由內就何以認定乙○○、丙○○、潘熙堅、甲○○有其上揭各事實欄所載營利意圖之理由均付之闕如，即分以販賣第一級毒品既遂、未遂，第二級毒品未遂等罪名論處，難謂適法。㈣、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。依原判決事實欄貳之之記載乙○○於民國九十五年八月間，以美金八萬元向泰國毒販「阿武」販入十塊海洛因磚，即與潘熙堅基於運輸、私運毒品海洛因之犯意聯絡，僱請不詳之人將不詳數量之海洛因包裝成球狀物，以吞服方式，將不詳數量之海洛因運輸入境台灣，乙○○並指派知情之丙○○安排入境之運毒者至南投縣清境農場住宿，並將運毒者在該處自體內排出之海洛因球數量以電話告知乙○○等情；理由內說明乙○○等此部分運輸毒品之犯罪事實，雖未經檢察官起訴，然與其後九十五年十月十三日之運輸毒品行為，基於同一運輸犯意之接續關係，為起訴效力所及，自得併予審理（見原判決第七一頁倒數第二行至第七二頁第六行）。而論以乙○○、丙○○、潘熙堅該部分運輸第一級毒品之罪（見原判決第七一頁⒉②）。但查，原判決認定乙○○、丙○○、潘熙堅有此部分運輸毒品海洛因之犯行，依理由之說明，係依憑乙○○於警詢、第一審之供述為其主要論據，然此部分似自始未查扣任何證物，乙○○所指究否確為毒品海洛因？又此次乙○○等究竟安排如何數量之海洛因，以吞服方式運輸入境台灣？其後運毒者又自體內排出多少數量之海洛因？俱攸關犯罪構成要件之具體社會事實，自應詳予釐清審認，乃原審未詳加調查究明，並於理由內為必要之論述，僅籠統載稱乙○○、潘熙堅安排不詳數量之海洛因運輸入境，丙○○將排出不明數量之海洛因告知乙○○，則乙○○等有否此部分之犯罪行為，而得併予審理之情形，即欠明瞭，本院自無從為其此部分適用法律當否之判斷。㈤、有罪之判決，其所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，而事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。經查：⑴原判決事實欄貳之記載，乙○○意圖營利向馬來西亞毒販「紅頭」販入毒品海洛因，並指派相同犯意之丙○○與「紅頭」之代表潘熙堅接洽取樣；「紅頭」另覓得黃志倫、李延偉及邱建順為其運輸海洛因入境台灣等情。係認定乙○○與丙○○，潘熙堅與「紅頭」間各有販賣毒品海洛因之犯意聯絡；「紅頭」與黃志倫、李延偉及邱建順間則有運輸毒品海洛因之犯意聯絡而為所載之犯行。理由內先說明乙○○、丙○○、潘熙堅均論以販賣第一級毒品未遂之罪（見原判決第七一頁⒉①），繼謂乙○○、丙○○就運輸第一級毒品部分有犯意聯絡與行為分擔；潘熙堅就販賣第一級毒品未遂部分與「紅頭」、「阿BEN 」、黃志倫三人及其他不詳之人有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯等旨（見原判決第七三頁⒊①）。就乙○○與丙○○有否共同運輸第一級毒品，「阿BEN 」、黃志倫等人有否與潘熙堅共同販賣第一級毒品各犯行，其事實之認定與理由之記載相互齟齬，自有理由矛盾之違法。⑵依原判決事實欄貳之之記載，乙○○於「九十五年十月間某日」，透過有犯意聯絡之楊棋文（檢察官另案偵辦），向綽號「大爹」之泰國曼谷毒販，以每塊八千美元販入海洛因磚五塊，另應允為「大爹」運輸同數量之海洛因磚而共謀運輸十塊海洛因磚入境台灣，乙○○並於同年「十一月底」某日在桃園機場交付美金四萬元予「大爹」委託收款之男子。乙○○乃與丁○○、楊棋文、彭成潤（經判處無期徒刑確定）、綽號「大爹」、「阿雪」之成年男子，基於運輸第一級毒品之犯意聯絡，將上揭海洛因磚運輸入台。理由內僅謂乙○○與上揭丁○○等人就運輸毒品之犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（見原判決第七四頁④），而論以乙○○情節較重之販賣第一級毒品之罪（見原判決第七六頁第十八行）。惟主文欄第二項就乙○○此部分犯罪，則諭知「共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳拾年，．．．」（原判決第三頁第十二、十三行）。就乙○○販賣第一級毒品部分，有無其他共同正犯一節，其主文之記載與事實之認定及理由之說明互相齟齬，已有理由矛盾之可議；又理由內說明乙○○係於「九十五年十一月間」向「大爹」販入毒品海洛因（見原判決第五二頁第十二行），並援引乙○○於警詢供稱：其於「九十五年十月底」在桃園機場出境門口交付對方美金四萬元（見原判決第五三頁第九、十行）等情為其論據。就乙○○究於何時向「大爹」購入毒品、何時交付購毒款項等節，其事實之認定與理由之說明，亦有齟齬，同有理由矛盾之違誤。㈥、由被告上訴或為被告之利益上訴者，除因原判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條規定甚明。故由被告上訴或為被告之利益而上訴之第二審之案件，如第二審判決認定之犯罪情節及適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷者，第二審判決如諭知較重於第一審判決之刑，即與前述不利益變更禁止原則有違。甲○○所犯原判決事實欄貳之所載之犯罪事實，第一審論以共同犯販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑四年（見原審卷㈠第三八頁）。甲○○不服提起第二審上訴，原審審理結果，所認定之犯罪事實與第一審該部分之判決（同上卷第四三頁正背面）完全相同，亦未認該部分判決有何適用法條不當之情形（見原判決第一０一、一０二頁㈠），即將第一審該部分判決撤銷，改判量處有期徒刑七年，其適用法則顯有不當。㈦、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。依原判決事實欄貳之之記載，潘熙堅與馬來西亞毒販「紅頭」基於運輸、販賣毒品海洛因之犯意聯絡，謀議將海洛因藏置木製茶盤以快遞方式運輸來台，「紅頭」並於九十五年十二月四日、五日，分以簡訊傳遞寄送貨物（海洛因）之提單號碼等予在台之潘熙堅，並通知戊○○（於上訴本院後，撤回其上訴而經判處罪刑確定）準備接貨。嗣戊○○於簽收快遞時，為警當場查獲等情。乃認定潘熙堅與「紅頭」共謀運輸毒品海洛因入境販售，「紅頭」並將相關運毒資料以簡訊傳遞予潘熙堅，惟理由內僅說明依卷附相關通訊監察譯文，潘熙堅聯絡乙○○時表示有人將上揭提單號碼、報關行電話等資料以簡訊傳至潘熙堅行動電話等旨（見原判決第六二頁倒數第六行以下至第六三頁第一行），但未據說明其認定傳遞資料予潘熙堅為「紅頭」之人所憑之依據及其認定之理由，致此部分事實之認定，失其所憑，自有判決理由不備之違法。㈧、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決以卷附警員監控同案被告彭成潤運毒之蒐證照片五張、本院及台灣高等法院台中分院相關判決等為據，或執為論處乙○○、丁○○有事實欄貳之犯罪之部分證據，或以資認定乙○○、丙○○間因毒品往來關係密切，甲○○接觸毒品非僅供給施用（見原判決第三五頁第九至十二行、第五二頁倒數第七行、第六十頁第十一行以下），摒棄丙○○、甲○○否認犯罪辯解之依據。惟稽諸該蒐證照片均為影本，畫面灰暗，無從辨識原判決所指攜毒品海洛因下機之犯罪嫌疑人身分；再者依據原審審判筆錄之記載，審判長似亦未曾將上揭蒐證照片、判決書依法提示、宣讀或告以要旨，予乙○○、丙○○、丁○○、甲○○及其等辯護人辨認及辯論之機會（見原審卷㈣第九二頁以下筆錄），遽採為各該部分斷罪之依據，自屬違背法令。上訴意旨均執以指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○、丙○○、潘熙堅、丁○○其他裁判上一罪及乙○○、丙○○、潘熙堅、丁○○、甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

二、駁回（乙○○製造第二級毒品及甲○○持有第一級毒品有罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○有如其事實欄貳之所載之製造第二級毒品（甲基安非他命）犯行、上訴人甲○○有貳之所載之持有第一級毒品（海洛因）達一定數量犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於乙○○辯稱與林佳慶（經判處罪刑確定）不相識，甲○○之供述不實；依一般提煉甲基安非他命成品標準，十七公斤之麻黃素無法提煉毒品成品及滷水數量達三二．一公斤云云，均不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認乙○○、甲○○犯行明確，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同製造第二級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑）；仍變更檢察官起訴法條，論處甲○○持有第一級毒品罪刑。乙○○上訴意旨略稱：同案被告鍾慶生（經判處罪刑確定）等經另案判處製造甲基安非他命未遂之罪，原判決論其製造既遂之罪，適用法則不當；甲○○之供述不實，十七公斤之麻黃素無法提煉毒品成品及滷水數量達三二．一公斤，原判決認定其有製造毒品既遂犯行，悖離經驗法則與論理法則；原判決未審酌其有否證人保護法之適用。甲○○上訴意旨則以第一審判決後，就其持有第一級毒品部分，其及檢察官均未上訴，原判決竟將該部分撤銷改判，有未受請求之事項予以判決之違法等語。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑乙○○供承於其住處查獲製毒工具等供詞，證人林佳慶、甲○○分別於警詢、審理時之證詞，佐以卷附相關通訊監察譯文、通訊監察書、法務部調查局鑑定書、查扣物照片，暨扣案毒品、製毒工具等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄乙○○否認犯罪之各辯解，所指王清海犯罪與其製造第二級毒品之犯罪無關聯，無證人保護法之適用，林佳慶、鍾慶生於審理時之證詞，如何不足為乙○○有利之認定等情，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；又我國刑事訴訟法係採實質真實發現主義，審理事實之法院應依調查證據之結果，獨立認定事實，不受其他判決之拘束。原判決依憑法務部調查局鑑驗結果，以其附表編號⒈所示之扣案物確含有甲基安非他命成分，因認既有製成品產出，乙○○製造甲基安非他命行為達於既遂程度，已於理由內詳加審酌論敘，經核於法無違，要不能僅以鍾慶生等另案判決之結果，指摘原判決違背法令。乙○○上訴意旨，對於原判決該部分究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其該部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。另第一審判決後檢察官已就甲○○持有第一級毒品部分以量刑不當為由提起上訴（見原審卷㈠第九十頁），此部分自屬原審審理之範圍，甲○○上訴意旨以未經上訴漫指原判決該部分違法，顯非依據卷內資料為指摘，其此部分之上訴亦不合法律上之程式，同予駁回。末查甲○○所犯修正前毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品之罪，其法定本刑經依同條第四項之規定加重其刑至二分之一，已不屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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