最高法院九十九年度台上字第六二七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六二七九號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

楊志航律師（法律扶助律師）

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三四二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第二二二四、二三四七、二三四八、二三四九、二三五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以在甲○○住處所查獲之如原判決附表編號一至四所示之扣案物品，據為上訴人等有罪認定之依憑。惟觀之卷附甲○○之搜索同意書、搜索扣押筆錄，及扣押物品收據／無應扣押物品證明書（下稱扣押物品收據），時間均僅記載「九十四年六月」，未予載明搜索之日期與時間。且上開搜索扣押筆錄所載受搜索人、受扣押人、在場人、記錄人及執行人欄部分、扣押物品收據所載執行搜索人及受搜索人欄，亦皆為空白。另甲○○係於凌晨五點三十分，見南投憲兵隊荷槍實彈至其住處實施搜索，其心理已受驚嚇，則甲○○所為之同意搜索是否具任意性，即不無疑問。原審就此涉及搜索行為之合法性，及扣押物有無證據能力之問題，皆未予審酌，逕採為認定上訴人等有罪之證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。另本件南投憲兵隊係先至甲○○住處實施搜索，俟搜得本案扣押物品後，方由甲○○簽署搜索同意書，此搜索程序嚴重悖離法治原則下之正當法律程序，原審未予審查，同有違誤。㈡、司法警察人員違法取得被告自白，嗣依該自白行無令狀搜索而取得之證據者，該證據於審判上自不得作為判斷之依據，此即學說上所稱之「毒樹果實理論」。準此，證據使用禁止，應有放射效力，及於因不法行為而間接取得之衍生證據。

本案南投憲兵隊人員搜索乙○○住處及南投縣草屯鎮○○街三十九之一號二樓晉羿科技公司（下稱晉羿公司）時，雖有出具搜索票，然未讓共同被告藍振瑋及乙○○確認該搜索票上所載搜索地點究為何處，則南投憲兵隊人員搜索上開晉羿公司應屬非法搜索。又南投憲兵隊係依乙○○供稱本件扣案物品已全部拿到甲○○家中等語，方至甲○○住處實施搜索。然乙○○之供述筆錄係於民國九十四年六月二十三日夜間六時八分迄至七時二十三分所製作，依刑事訴訟法第一百條之三之規定，屬違法之夜間詢問，則南投憲兵隊先為違法搜索及夜間詢問，再至甲○○住處實施搜索，因此所扣得之本案扣押物，應屬毒樹果實，不得作為證據。原判決未予審究，顯有違誤。㈢、依共同被告藍振瑋、洪煥棋、上訴人等之調查、偵、審筆錄，上訴人等均不知共同被告廖浩晉所寄放係具殺傷力之改造槍枝，原判決就何以認定上訴人等業已知悉廖浩晉所寄放之手提袋內裝有經過改造之手槍？該改造手槍是否具殺傷力？上訴人等如何有寄藏上開改造手槍之犯意？與待證事實有重要關係及必要性等證據，未加審認，逕認上訴人等具寄藏改造手槍之不確定故意，顯有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不備理由之當然違背法令。㈣、乙○○於原審審理時，曾供稱其於九十四年六月二十三日於南投縣警察局遭當時警員毆打，始為自白；另甲○○於九十四年六月二十三日十八時五十五分於南投憲兵隊偵訊時，檢察官曾告以：「四個手提袋又那麼重，不可能不知道，要說實話，不然要以偽證罪來辦」等語。顯見上述公務員違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，以不正方式取得上訴人等之自白。原審均未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人依其主觀，任意指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。本件原判決認定上訴人等先後於九十四年二月底某時、同年五月中旬某日，基於非法寄藏可發射子彈並具殺傷力之改造槍枝之不確定故意，受廖浩晉所託，未經許可而將包含如原判決附表所示可發射子彈具殺傷力之改造槍枝四支，寄藏於渠等住處。嗣於九十四年六月二十三日凌晨五時三十分許，經南投憲兵隊至甲○○住處實施搜索，始行查獲渠等犯行。因而撤銷關於上訴人等之第一審判決，改判仍論處上訴人等未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（各處有期徒刑三年一月，均併科罰金新台幣三萬元），並為相關之沒收。係以：上訴人等於偵、審中之自白、證人即共同被告藍振瑋之證述、搜索同意書、南投憲兵隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品之照片二十一張、內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書、扣案之改造手槍四支等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事訴訟法第一百三十一條之一規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。稽之南投憲兵隊憲教字第０九四００００三九三號刑案偵查卷宗所附甲○○搜索之同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據，俱已詳載甲○○同意搜索之時間（即九十四年六月二十三日）。又上開文書所載受搜索人、受扣押人、記錄人、執行人、執行搜索人欄等，亦俱有甲○○簽名並捺指印，及相關人等簽名（見該卷第十至十四頁）。準此，南投憲兵隊至甲○○住處所實施之無令狀搜索，從形式上觀察，即無違法可言。況甲○○於南投憲兵隊調查時供述：「因貴隊人員經我本人同意，並簽具搜索同意書，至我家（草屯鎮○○里○○路北勢巷三十一弄十八號）實施搜索（下略）。」（見同卷第五頁），嗣於檢察官訊問時亦供稱：「這些東西是今天早上六點多在我住處查獲沒錯，我有同意搜索。」（見台灣南投地方法院檢察署九十四年他字第二四一號偵查卷第一三四頁），自無所謂搜索違反任意性可言。雖上開九十四年他字第二四一號偵查卷宗所附甲○○之其中一份搜索同意書等文書，確有漏載搜索日期等情事，然此記載上之瑕疵，並不影響甲○○同意本件搜索之真意。上訴意旨㈠執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤云云，自非合法上訴第三審之理由。㈡、我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第一百五十八條之四之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。查本案縱認係南投憲兵隊依乙○○之供述，始至甲○○住處實施搜索，並扣得原判決附表一至四所示之物品，而南投憲兵隊對乙○○所為之詢問，屬違法夜間詢問無訛。然南投憲兵隊係徵得甲○○同意後，實施無令狀搜索，並查獲本件如原判決附表一至四所示之改造手槍，係屬合法搜索，已如前述，揆諸前揭說明，此係個別獨立之合法搜索程序，無論先前程序違法與否，均不生前因後果之關係，自無依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定權衡定其證據能力之問題。且上訴人等及其辯護人於歷審從未爭執本件搜索為違法，則原審就此縱未予以論述，亦不能指為有判決理由不備或應於審判期日調查之證據未予調查之違法。至上訴意旨

㈡另指摘南投憲兵隊至晉羿公司所實施之搜索係屬非法一節，然依卷存資料，並無南投憲兵隊至晉羿公司所實施搜索之相關卷證，本院固無從判斷此部分搜索存在或合法與否，且原判決並無援引此部分搜索之資料，資為論罪依據，上訴意旨顯非依卷內資料具體指摘，自不得據為上訴第三審之合法理由。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決依憑本件扣案物品並未發現BB彈，且扣案四十二顆子彈均具有金屬彈頭及彈殼，顯難認係用於玩生存遊戲所用；上訴人等及證人藍振瑋於偵查時供述，可徵廖浩晉因要將本件扣案物品藏匿於其認為安全之地點，才陸續將上開扣案物品交付上訴人等；上訴人等均有打開扣案之黑色手提袋及黑色手提包觀看，而知悉所受託寄藏之物品為何等情。認上訴人等所辯未預見本案受託寄藏之扣案物品，竟有可發射子彈而具殺傷力之改造槍枝乙節，顯悖於情理。並認定上訴人等有非法寄藏可發射子彈並具殺傷力之改造槍枝之不確定故意。核係本於合理之推論，並於理由內詳敘其所憑之證據及認定之理由。原審此項認定事實之職權行使，與經驗法則或論理法則無違。上訴意旨㈢乃就原審採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，重複為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、原判決並未引用乙○○於警詢時之陳述作為判斷依據。另依甲○○於九十四年六月二十三日十八時五十五分於南投憲兵隊之偵訊筆錄（見九十四年他字第二四一號卷第一三三頁至第一三五頁），並無上訴意旨所稱：「檢察官對其告以『四個手提袋又那麼重，不可能不知道，要說實話，不然要以偽證罪來辦』」等語。且甲○○及其辯護人於歷審從未主張其於偵訊時有遭受檢察官不正訊問之陳述，上訴意旨此部分所指，顯非依據卷內具體訴訟資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人等上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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