最高法院九十九年度台上字第六九四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六九四０號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

丙○○

共同選任辯護人

陳建勛律師

上訴人

即被告

乙○○

即被告

戊○○

即被告

己○○

上訴人

（被 告） 丁○○

被告

庚○○

上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第二四五二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一一四三二、一一七０八號、九十七年度偵字第三八六九號、九十七年度少連偵字第六六、九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、甲○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○偽造文書部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、丙○○、被告庚○○部分，以及上訴人即被告戊○○、己○○如原判決附表一所示之罪部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處甲○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○成年人與未滿十八歲之人共同犯行使偽造私文書，甲○○、戊○○、己○○各七十三罪、丙○○二十罪（均累犯）、庚○○三十六罪罪刑；戊○○共同犯行使偽造私文書四罪（即原判決附表一編號、部分）罪刑；並維持第一審論處戊○○、己○○共同行使偽造私文書二罪罪刑之判決（即原判決附表七編號５關於行使偽造私文書部分），駁回該部分其二人在第二審之上訴；另維持第一審論處上訴人即被告乙○○共同犯行使偽造私文書七十四罪罪刑之判決（如原判決附表一部分七十三罪，附表七編號３一罪），駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟按：㈠就甲○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○五人與少年余○翰、施○薇、張○倫共同犯罪部分，余○翰於民國九十七年三月十七日警詢時陳稱：「我是九十六年十一月間開始從事持偽造證件至金融機構，申請偽造人頭帳戶的工作。」等語（見彰化縣警察局彰警刑偵一字第九七００號卷第十九頁反面），起訴書並以之為余○翰係於九十六年十一月間加入綽號「長腳」之人所組成詐欺集團之依據。原判決事實認定少年三人均係於九十六年七月加入，並敘明起訴書誤載余○翰加入之時間為同年十一月，但理由內並未說明認定余○翰等三名少年確係於九十六年七月加入該詐欺集團所憑之依據及認定之理由。查余○翰、施○薇、張○倫三人加入詐欺集團之確切時間，攸關原判決附表一所示甲○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○等五人係自何時開始與少年共同犯罪，而有加重其刑規定之適用，自應明白調查審認，以為正確適用法律之依據。原審未加調查，遽為前述認定，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效，其第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此項規定為少年事件處理法第八十五條第一項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先適用上開兒童及少年福利法第第七十條第一項前段之規定。余○翰、施○薇、張○倫三人行為時均係十四歲以上未滿十八歲之人，屬兒童及少年福利法第二條所稱之少年。原判決對甲○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○等五人為科刑判決時，未適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，仍援引少年事件處理法第八十五條第一項加重其刑，有適用法則不當之違法。㈢共同正犯，包括同謀犯及實行正犯，均應在共同之犯罪計畫內，亦即犯意聯絡範圍內，由其中一部分人實行犯罪之行為，或各自分擔犯罪行為之一部分，而有相互利用他人之行為，遂行其犯罪之目的，始克相當。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。但所謂有間接之犯意聯絡者，仍得成立共同正犯，係指同一之犯罪行為而言。如甲分別邀約乙、丙分別為不同之犯罪行為，則甲就其分別與乙、丙二人所共同實行之犯罪，固分別均為共同正犯，然乙、丙二人間，則僅就其與甲共同實行之犯罪行為，負共同正犯之責，究不得謂乙對甲、丙間之犯罪行為或丙對甲、乙間之犯罪行為，仍屬有犯意聯絡及行為分擔，而令負共同正犯之責。本件依原判決所認定之事實，陳奎合（通緝中）與廖耘唐（另案偵查）係分別於不詳時間加入綽號「長腳」之不詳姓名成年男子所組成之詐欺集團，擔任車手及蒐集供被害人匯款之銀行人頭帳戶。陳奎合自九十六年七月間起，陸續招募甲○○、余年科（業據第一審判處罪刑確定）、乙○○、丙○○、丁○○、余○翰、施○薇、張○倫加入。廖耘唐則係於九十六年四月間起，陸續招募戊○○、己○○、庚○○、林均諭（通緝中）、宋俊雄（另案偵查）及綽號「森哥」之不詳姓名成年男子加入。陳奎合所招募之人，係依陳奎合之指示，而為原判決附表一編號１至所示之犯行；廖耘唐所招募之人，則係依廖耘唐之指示，為同表編號至所示之犯行。倘屬無訛，則陳奎合集團之人與廖耘唐集團之人即係分別為不同之犯罪行為，且二集團之人員似互不相識，是否知悉有另一集團之成員存在？其等相互間如何利用另一集團人員之行為以遂行其犯罪之目的？廖耘唐集團之戊○○、己○○、庚○○等人如不知陳奎合集團有少年余○翰、施○薇、張○倫共同實行犯罪，如何認定其等有與少年共同實行犯罪而應加重其刑？原判決並未明白調查審認，理由內亦未有任何之說明，遽認被告等均應就全部之犯罪行為負共同正犯之責，尚嫌速斷，並有理由不備之違法。㈣被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。有關戊○○、己○○二人受派於九十六年七月間某日十二時許，冒持偽造證件臨櫃提領贓款八十萬元（新台幣）部分，固據戊○○、己○○於偵查、審理中均坦認不諱。惟戊○○、己○○二人於第一審審理時係均供承係前往台中市南屯區之某金融機構提領（見第一審卷第八五頁反面、第一三九頁），並非至原判決所認定之台中市○○路某金融機構提領，原判決對所認定之事實與戊○○、己○○二人所述不符部分並未說明所憑依據。另此部分除戊○○、己○○二人之自白外，似無其他證據資料可為佐證，原審並未調查其他必要之證據，專憑此項自白，即認定戊○○、己○○有前述行使偽造私文書之犯行，難謂與證據法則無違。㈤關於乙○○持偽造「林桂美」身分證、印章，向中國人壽保險股份有限公司承租房屋，並冒用「林桂美」名義，在房屋租賃契約書及公證書上偽造「林桂美」之簽名及印文部分（即原判決事實欄四部分），依卷附房屋租賃契約書影本，本件租賃契約之期間係自九十六年十一月一日起至九十七年十月三十一日止（見偵字第一一七０八號卷一第一三二頁），與原判決所認乙○○係於九十七年十一月七日，始持偽造之國民身分證及印章冒稱為林桂美本人而承租房屋供陳奎合等人作為Ｋ他命製毒工廠，即有不符。

又偽造之印章、印文及署押，依刑法第二百十九條規定，係在必應沒收之列。原判決認定乙○○在前述公證書及房屋租賃契約書上，共偽造「林桂美」署押二枚、印文十枚，惟依卷附之公證書及房屋租賃契約書，其上之「林桂美」印文似不只十枚，且因屬影本，有部分模糊、殘缺，難以正確計數。上開公證書及房屋租賃契約書正本雖未扣案，但依原判決事實之記載，公證書及房屋租賃契約書係一式三份，由公證人、出租人及承租人各持一份，自不難向公證人（台灣台中地方法院所屬民間公證人黃章旗）或出租人調取正本參酌。原審未為調查，遽為前述認定，並以之為沒收數量之依據，尚有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。原判決敘明與前述部分具有裁判上一罪關係之刑法第二百十六條、第二百十二條、第二百十七條第一項、第二百十八條第一項、第三百三十九條第一項部分，基於審判不可分原則，併予發回。

乙、戊○○、己○○共同犯不法由自動付款設備取得他人之物部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告戊○○、己○○所犯不法由自動付款設備取得他人之物案件，原審係依刑法第三百三十九條之二第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回（戊○○、己○○就此部分之上訴，已經原審裁定駁回）。

丙、丁○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○因偽造文書案件，不服原審判決，於民國九十九年五月十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其關於刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十八條第一項部分之上訴自非合法。至與前述部分有裁判上一罪關係之刑法第二百十六條、第二百十二條、第二百十七條第一項、第三百三十九條第一項部分，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴於第三審法院之案件，得上訴部分之上訴既非合法，本院自無從依審判不可分原則，併為實體上裁判。其上訴自應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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