最高法院九十九年度台上字第七０三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七０三五號

上訴人

廖人立原名廖學猛.

上訴人

胡文華

共同選任辯護人

蔡世祺律師

共同選任辯護人

黃媚鵑律師

共同選任辯護人

賴伊信律師

上訴人

黃教程

選任辯護人

林達傑律師

上訴人

盧清吉

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月一日第二審判決（九十八年度上重訴字第六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第四六一

九、四七五四、八四八九、八七三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人廖人立（原名廖學猛，為適用卷內證據資料之便，仍以廖學猛稱之）、胡文華、黃教程、盧清吉有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯、修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重分別論處廖人立即廖學猛、胡文華、黃教程、盧清吉共同連續犯證券交易法第一百七十一條第二項之詐偽各罪刑（廖人立即廖學猛處有期徒刑十年，併科罰金新台幣一億元，併為易服勞役標準之諭知；胡文華、黃教程、盧清吉依序論處有期徒刑八年、八年六月、七年二月），固非無見。

惟查：㈠有價證券之募集、發行、私募或買賣，行為人不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第二十條第一項定有明文。所謂「募集」、「發行」，依同法第七條第一項、第八條第一項規定，係分指「發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券」、「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券」之行為。所稱「虛偽」、「詐欺」，則分指「陳述之內容與客觀之事實不符」、「行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物」，並已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪。違反該條規定者，應依同法第一百七十一條第一項規定論處。又同條第二項規定：犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。則有關上開犯罪之科刑判決，就行為人如何以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之方法為有價證券之募集、發行、私募或買賣，其各次犯罪行為之時、地、被害人為何及犯罪所得金額等攸關犯罪構成事實，必須於事實欄詳加認定，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始屬適法。原判決事實認定：廖學猛係安磊科技股份有限公司（下稱安磊公司）董事長及宏鑫國際開發股份有限公司（下稱宏鑫公司）總裁；胡文華係廖學猛配偶，擔任安磊公司、宏鑫公司監察人及負責廖學猛出售股票之財務管理；盧清吉原係安磊公司總經理，後擔任宏鑫公司總經理；黃教程則為宏鑫公司董事長。上訴人等於民國九十二年四月為吸引投資人購買股票，竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，明知安磊公司每年僅有少量營收，並無經營高科技產業之能力或可能，竟仍以中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信公司）製作之不實「斯里蘭卡南方安比里皮提亞等地區石英矽晶脈礦代理權及精鍊技術價值評估」報告（下稱價值評估報告）、安磊公司營運計畫書、產業介紹及發展文宣、斯里蘭卡礦權證明文件，並提供不實訊息及酬勞予不知情之報社記者，由記者報導內容不實之安磊公司及廖學猛個人經歷、產業等，再將上揭不實文宣及資料交付宏鑫公司副總蔡新標、王新炳、陳曉芬、蔡佩真、黃文洋（均經判處罪刑確定）帶領下線業務員透過說明會及全省舉辦之「產業說明會」，誆稱安磊公司於斯里蘭卡轉投資「SHINY LANKA ENTERPRISES PVT LTD 」，且已取得斯里蘭卡五十五座石英礦「開採權」，投資人購買廖學猛個人股票即投資安磊公司，股東所繳股款將全數用於投資安磊公司經營之LCD 、半導體、矽晶圓等高科技產業，公司股票幾乎每年一股配一股以上、九十七年上市上櫃後股價將一舉超越「茂迪」，成為新股王，股東皆可由股價上漲獲利，使投資人王禮、江幸娥、羅玉琴、梁兆安等人陷於錯誤，誤以為安磊公司確實從事高科技產業，前景良好，而以每張新台幣（下同）三萬元（九十三年二月前）、四萬元（九十三年二月至同年十一月十五日前）或五萬元（九十三年十一月十五日以後）之價格，向各該業務員購買廖學猛名下之安磊公司股票，於扣除應交付安磊公司之一萬五千元（股價為三萬元時）、二萬零二百元（股價為四萬元時）及二萬五千二百五十元（股價為五萬元時）之股款，及一千五百元至四千七百五十元不等之宏鑫公司管銷費用後，其餘款項則交由宏鑫公司業務員及其直屬上線之經理及副總等人朋分。至九十五年二月止，廖學猛以此方式共賣出個人股票一萬五百九十八張，投資人數逾二千餘人，銷售金額達三億五千二百十二萬五千元（詳原判決附表二〈下稱附表二〉投資人投資金額，股票部分總計欄），所得除了支付上述佣金及宏鑫公司管銷費用外，餘款均歸廖學猛與胡文華所有。嗣於九十四年六月間，上訴人等復共同基於犯意聯絡，由廖學猛、胡文華以安磊公司九十四年五月十一日、七月十八日及八月五日之董事會議事錄，向經濟部辦理增資為六十五億元，其中五十億元以中華徵信公司鑑定報告之另一份礦權評估價值抵繳、五億元以現金增資，並仍以該公司擁有斯里蘭卡五十五座石英礦區開採權，日後可供開採提供高科技產業使用，獲利可期為幌，以每股面額十元價格，透過宏鑫公司向原股東或投資人爭取參與認購，至同年八月五日增資基準日募集現金四千八百七十九萬元，上開款項亦歸廖學猛、胡文華所有。及至九十四年七月間，上訴人等仍由宏鑫公司以每張五萬元銷售安磊公司「認股憑證」，計九十四年九月至九十五年二月止，共銷售二百二十二張，獲取一千一百十萬元之不法利益，上開款項於扣除業務員等佣金及管銷費用後，餘款亦歸廖學猛及胡文華所有，總計上訴人等以上開方式獲得犯罪所得達二億三千一百二十七萬元等情，並於理由說明上訴人等此部分所為，係違反證券交易法第二十條第一項規定，應依同法第一百七十一條第一項論處，且其等犯罪所得逾新台幣一億元，應論以同法條第二項之罪等語（見原判決理由貳、五、㈡、2.）。然⑴原判決事實二、㈥認定：上訴人等以詐偽手段銷售廖學猛名下之安磊公司股票一萬五百九十八張，銷售金額三億五千二百十二萬五千元（獲利一億七千七百六十一萬五百元，見附表二）；事實二、㈦記載：上訴人等辦理安磊公司增資「募集」現金四千八百七十九萬元；事實二、㈧則載稱：廖學猛透過宏鑫公司以每張五萬元「銷售」安磊公司認股憑證二百二十二張，獲取一千一百十萬元之不法利益，總計獲得犯罪所得達「二億三千一百二十七萬七千元」（見原判決事實二、㈥㈦

㈧），理由則說明「廖學猛自九十二年起至九十五年止，出售個人名下安磊公司股票、增資認股、認股憑證之收入，銷售金額已達四億一千二百零一萬五千元，扣除佣金及宏鑫公司管銷費用後，廖學猛尚有『二億三千一百九十二萬三千三百五十元』之所得」、「上訴人等買賣廖學猛名下安磊公司股票、發行安磊公司增資新股及發行新股認股憑證，係違反證券交易法第二十條第一項，應依同法第一百七十一條第一項論處」等語（見原判決理由貳、二、㈠、6.；五、㈡、2 ），就上訴人等犯罪所得之金額，辦理安磊公司增資係屬「募集」、「發行」或「買賣」及出售安磊公司認股憑證究係「發行」或「買賣」，事實認定與理由說明不一，自有判決理由矛盾之違法。⑵原判決雖於理由說明依憑九十五年二月十五日廖學猛扣押物編號三：九三至九四年度總分類帳－資本主往來科目；九十五年二月十五日廖學猛扣押物編號六之

一、六之二：同意書；九十五年二月十五日廖學猛扣押物編號四之一至四之一六：安磊公司會計憑證；九十五年三月二十八日安磊公司會計施沛儀調查筆錄等證據，計算得出附表二之「廖學猛銷售個人股票及安磊公司認股憑證金額統計表」，認購股票部分共計一萬五百九十八張，認股憑證部分二百二十二張。是廖學猛自九十二年起至九十五年止，出售個人名下安磊公司股票、增資認股、認股憑證之收入，在不扣除佣金及交付予宏鑫公司之管銷費用下（九十三年二月前轉讓之三千九百三十七張股票，因實際以出售方式取得股款張數無法確定，依有利於廖學猛之認定方式，僅認其半數股票確曾收取股款計），銷售金額即已達四億一千二百零一萬五千元（計算方式：〈一萬五千元〤三千九百三十七張〉＋〈四萬元〤三千九百九十八張〉＋〈五萬元〤二千六百六十三張〉＋〈現金增資募集四千八百七十九萬元〉＋〈認股憑證五萬元〤二百二十二張〉，其餘部分詳如附表二），扣除佣金及宏鑫公司管銷費用（九十三年二月前出售股票以成本折半計算）後，廖學猛尚有二億三千一百九十二萬三千三百五十元之所得（計算方式：每張獲利〈七千五百元〤三千九百三十七張〉＋〈二萬零二百元〤三千九百九十八張〉＋〈二萬五千二百五十元〤二千六百六十三張〉＋〈現金增資募集四千八百七十九萬元〉＋〈認股憑證二萬五千二百五十元〤二百二十二張〉，其餘部分詳如附表二）等語（見原判決第三一頁最末行至第三二頁第二０行）。然證券交易法第一百七十一條第二項關於犯罪所得計算之認定，依其立法理由之說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。

至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。」，既已表明其立法本旨，法院自不能忽略。原判決並未說明如何認定九十三年二月前之宏鑫公司管銷費用係以出售股票成本折半計算、佣金之金額為何？及上開股票銷售金額扣除佣金、管銷費用後即為上訴人等犯罪所得所憑之依據。

且原判決事實僅記載投資人王禮、江幸娥、羅玉琴、梁兆安因上訴人等上開詐偽手段，而以每張三萬元、四萬元或五萬元之價格購買廖學猛名下之安磊公司股票，並未認定王禮、江幸娥、羅玉琴、梁兆安各自購買安磊公司股票之張數及總價為何？復未具體記載購買安磊公司股票、認股憑證及參與安磊公司增資募集而交付現金之其餘被害人究係何人？其等如何因上訴人等上開詐偽手段陷於錯誤而購買安磊公司股票、認股憑證及參與安磊公司增資募集？所支付之價款是否均為上訴人等犯罪所得？等攸關上訴人等有無成立證券交易法第一百七十一條第一項、第二項之詐偽罪及應發還之被害人或沒收金額之判斷，理由亦未說明所憑之依據，難謂無判決理由不備之違法。⑶證券交易法第一百七十一條第六項規定：犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。原判決認上訴人等以詐偽手段，致投資人王禮、江幸娥、羅玉琴、梁兆安等二千餘人陷於錯誤而購買安磊公司股票及辦理安磊公司增資募集現金、銷售安磊公司「認股憑證」共計獲利二億三千一百二十七萬七千元，並論以上訴人等證券交易法第一百七十一條第二項之詐偽罪，自應依上開規定諭知發還被害人或沒收。原判決未諭知應發還被害人王禮、江幸娥、羅玉琴、梁兆安等人，或諭知沒收，顯有判決適用法則不當之違法。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。則事實審法院於採納被告以外之人先前於審判外之陳述，既係對於所調查審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件等事項，本於自由證明原則所研判取捨之結果，自應於判決理由內具體扼要敘述基於如何比較及取捨，而認其先前不一致之陳述，具有較可信之特別情況，及如何無從以其他證據代替，並確為證明犯罪存否所必要等旨，尚不得逕以警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即認警詢陳述具有證據能力。原判決於理由說明：證人胡文華、黃教程、盧清吉、蔡新標、黃文洋、蔡佩真、王新炳、陳曉芬於法務部調查局（下稱調查局）詢問就廖學猛、胡文華部分所為之陳述，及證人廖學守、廖美琪於調查局詢問時之陳述，與其等於偵查、第一審審理時所為證述不同，因其等於調查局詢問時所述，最接近案發時點而記憶較為清晰，且因甫遭搜索、詢問，尚不及串供，亦難遽為整體利害考量，所證自具有較可信之特別清況，亦為證明廖學猛、胡文華本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，有證據能力（見原判決理由壹、一、㈠；四、㈠）。原判決未具體說明上開胡文華等人於調查局陳述與其等於第一審所為證言有何不符；或於第一審所為證言如何不實，僅單憑警詢距案發時間較近，較無受外界干擾之事，即認胡文華等人於調查局陳述具有較可信之特別狀況，而有證據能力，並採為認定上訴人等本件犯罪之證據，依上開說明，難謂適法。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決認廖學猛牽連所犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，雖屬不得上訴第三審之案件，基於審判不可分原則，應與原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由貳、八），一併發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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