最高法院九十九年度台上字第七一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七一六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇明淵律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一八七六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第六四八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與陳德正（經原審判刑確定）於民國九十四年十二月六日下午二時許，在新竹縣竹北市（下稱竹北市）某工地內與陳春雄共同飲酒後，陳春雄駕駛車號二四七七－ＦＮ號自用小客車附載上訴人、陳德正，欲返回桃園縣八德市○○○街二十一巷十九之四號住處，於同日晚間六時許，行經竹北市○○○街五號被害人乙○○住宅時，見該址旁約五公尺處，有乙○○興建房屋之工地（甫挖掘地基興建地下室），工地外圍設置之圍籬留有缺口，工地內則散置成袋鋼筋，三人遂共同意圖為自己不法之所有，並基於犯意之聯絡，趁該工地無人看管之際，自圍籬缺口進入，分頭徒手竊取鋼筋，欲販賣給資源回收業者牟利（陳春雄所犯結夥三人加重竊盜部分，業經第一審判處有期徒刑十月，緩刑二年確定）。嗣於當日晚間七時二十分許，三人接續竊得八袋鋼筋（合計重約四百公斤），並將鋼筋搬至上開自用小客車後行李箱之際，為乙○○之子鄭香文自住處三樓發見，遂探頭呼叫正在一樓製作餵雞飼料器具之乙○○，乙○○旋即將工作時所持用，長約三十公分之小型鋸子插在後褲袋內趕至工地，鄭香文亦下樓跑向工地欲制止竊賊。乙○○趕至工地時，見陳春雄立於路邊，遂加以質問，並查看車號，欲報警處理，陳春雄見狀，旋迅速上車載運竊得之鋼筋逃離。是時在工地地下室之上訴人與陳德正聽聞人聲，知彼等竊盜犯行為人發現，陳德正爬上路面準備逃離時，為乙○○阻止，陳德正為脫免逮捕，進而與乙○○發生拉扯，並將乙○○插於左後褲袋內鋸子搶下，揮向乙○○腹部，將乙○○外套割破，繼則持鋸子欲敲向乙○○頭部，乙○○為防護頭部，以右手抓住鋸刃，左手則抓住陳德正肩膀，而上訴人尾隨陳德正爬上路面時，見陳德正與乙○○拉扯，此時鄭香文亦到場，上訴人即撿拾工地之木樁一支，與鄭香文對峙，進而基於與陳德正脫免逮捕之犯意聯絡，舉起木樁作勢揮擊，喝令並脅迫乙○○放手，陳德正則於乙○○停止與其拉扯之際，不顧乙○○右手仍抓住鋸刃，突將鋸子抽離，致乙○○之右手受有二至五指裂傷、食指遠端軟組織缺損、第三及四指深屈指肌腱及神經斷裂等傷害（傷害部分未據告訴），其二人旋各持鋸子及木樁逃離現場，嗣於竹北市○○○路遇開車回頭查看之陳春雄，上訴人乃將木樁丟在勝利五路人行道上，陳德正則將鋸子丟棄於勝利五路與莊敬北路口之草叢內，再乘坐陳春雄駕駛之車輛逃逸。嗣經乙○○、鄭香文（下稱乙○○父子）報警後，上訴人、陳德正及陳春雄於同日晚間七時三十分許，在竹北市○○○路九十八號前，為警查獲，並於上開自用小客車後行李箱起出竊得之鋼筋八袋，繼於勝利五路人行道查扣上開木樁一支等情。係以（一）關於上訴人與陳德正於前揭時、地，夥同陳春雄共同徒手竊取乙○○所有之鋼筋共八包（總重約四百公斤），得手後裝載於陳春雄駕駛前揭自用小客車後行李箱之際，為乙○○發現，陳春雄旋駕車載運竊得之鋼筋逃離現場之事實，迭據上訴人及陳德正於警詢、偵訊、第一審及原審審理時坦承不諱，核與陳春雄於警詢、偵訊及第一審證述情節相符，並有贓物領據一紙、前揭自用小客車、現場及鋼筋照片共八張附卷可稽（見偵卷第四四、五九至六二頁）。上訴人及陳德正與陳春雄結夥三人竊盜之事實洵堪認定。

（二）乙○○於警詢時指稱：是鄭香文發現工地有小偷在偷鋼筋，通知伊一起前去圍捕，伊馬上到工地，此時一位男子正要開車離去，伊後面另二位男子從工地興建中之地下室爬上來，其中一位把伊放在褲袋的鋸子搶過去，持鋸子揮向伊左腹部，伊外套被鋸子割破，該男子又持鋸子揮向伊頭部，伊用右手去擋，以致右手四根手指受傷，另一名男子持木樁作勢要打伊，二人攜帶鋸子及木樁逃離現場，陳德正是用鋸子傷伊之人，持木樁的是上訴人等語（見偵卷第三二頁）。其於原審證稱：伊兒子從三樓看到工地地下室有人，大聲呼叫，當時伊在一樓釘雞的飼料槽，伊先趕到工地，將鋸子插在後褲袋，到現場時，看到鋼筋已被搬上車子後行李箱，行李箱蓋子還蓋不上去，……伊就去看車牌號碼，準備要報警，此時陳德正從工地地下室上來，看到伊就將伊的鋸子搶去，他先持鋸子揮伊腰部，伊外套被鋸子割破，但腰部未受傷，伊要抓他手，沒有抓到，他就拿鋸子要敲伊頭，伊右手去抓鋸子，他順勢拉鋸子，伊的手受傷流血，他當時是想要逃走等詞（見原審卷第一０六、一０七頁）。乙○○遭陳德正持鋸子割破外套及割傷右手指（受傷情形詳如前述），復有東元綜合醫院函、急診病歷、長庚醫院林口分院診斷證明書、病歷（見第一審卷第一三二至二０九、二一一頁）及照片五張（見偵卷第六五、六六頁）在卷足憑。（三）證人鄭香文於第一審證稱：當天伊從自家三樓樓梯間窗戶看到三人在搬鋼筋，因為承包工人下午五點就下班了，伊懷疑他們是小偷，馬上叫在一樓的父親，當時伊父親正在釘餵雞的器具，先衝過去工地，伊隨後趕去，工地在隔壁，不到五公尺距離，伊過去時看到二個人，其中一個（即陳德正）在地下室上來斜坡附近跟伊父親面對面扭打，伊轉頭時，看見另一被告（即上訴人）從地上撿起工地的木棍（即扣案之木樁）要敲伊，伊閃開沒被敲到，上訴人是雙手握住木棍朝伊要由上往下打，當時伊是側身，一方面要保護父親，一方面要看有沒有其他人，伊眼睛餘光看到上訴人的動作，便趕緊轉過來往後退，所以沒被敲到，拿木棍之上訴人又轉身要打伊父親，伊就衝過去說你要幹什麼，上訴人就拿著木棍跑開，伊一直沒有辦法靠近上訴人，怕被上訴人打到，不敢太靠近，上訴人拿木棍可能是要嚇伊父親，伊父親就沒有再與另一人對峙，他們二人各自帶著鋸子及木棍逃跑，他們跑的時候，伊父親告訴伊「他受傷了」。因為上訴人拿木棍靠過去作勢要打伊父親，伊父親才放手等語（見第一審卷第二二七至二三二頁）。其於原審復證稱：扣案之木樁是用來支撐蓋房子的板模，放在工地入口處，伊當時是空手，上訴人轉身拿旁邊的木樁，伊怕被上訴人揮到，退了幾步等詞（見原審卷第一０七頁背面、第一０九頁）。乙○○父子就事發經過之描述，互核尚無矛盾不一之處。而扣案之木樁一支，經原審當庭丈量，長約九十公分、寬七‧五公分、厚四‧八公分（見原審卷第一０六頁），足為威嚇他人之器物，係兇器無訛。（四）上訴人於第一審供稱：伊右手拿木樁抬起來要乙○○放手，是想要幫助陳德正逃走，乙○○看了之後才放開；其於原審自承：「我當時以為證人（指乙○○）父子是要去抓陳德正，我就拿木棍，叫他們放開陳德正，目的是想要讓陳德正離開現場」、「（你拿木棍時，鄭香文有無後退？）有」、「鄭香文也要搶木棍，我比他早一步先拿到，叫他不要靠近我，我不想被逮捕。」各等語（見第一審卷第二五六頁正、背面；原審卷第一０八頁背面、第一一九頁）。陳德正於第一審亦坦承：伊與乙○○搶鋸子，有被乙○○用力抓住，之後是上訴人大聲要乙○○放手，上訴人要乙○○放手時拿著木樁。伊用左手抓乙○○右邊衣服，乙○○用左手抓伊肩膀，右手抓鋸子，上訴人喊放手，伊就直接將鋸子抽走跑掉，乙○○父子過來應該是要抓伊等語（見第一審卷第二四九頁背面、第二五二至二五四頁）。（五）依乙○○前開證言，就其至現場時看見陳春雄車後行李箱內有工地鋼筋，欲查看車號報警，陳春雄乘隙駕車載運贓物逃逸，乙○○復為阻止陳德正離去，進而與之拉扯等情，徵之陳德正於第一審自承：伊與乙○○搶鋸子，有被乙○○用力抓住等語之事實，客觀上足認乙○○已有逮捕竊盜現行犯之意思與行為。而陳德正持鋸子揮舞，將乙○○外套割破，上訴人持工地木樁阻止鄭香文靠近，並以之喝令乙○○放手，陳德正不顧乙○○徒手握住鋸刃，猛將鋸子抽離，致乙○○右手四指遭鋸刃嚴重割傷，顯見上訴人與陳德正確係為免遭乙○○父子之逮捕，進而以強暴、脅迫方式脫免逮捕。本件罪證明確，上訴人之犯行堪以認定。已說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有加重準強盜之犯行，辯稱：伊沒有揮木樁，只是情急之下拿起來，那時乙○○與陳德正面對面拉扯，伊拿木樁只是叫陳德正離開現場云云，係卸責之詞，不足採取，詳加指駁。並敘明刑法第三百二十九條規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第六三０號解釋意旨參照）。查上訴人夥同陳德正、陳春雄於竊盜既遂後，遭人發現，陳春雄率先逃離現場，上訴人與陳德正未及離去，旋遭乙○○父子阻擋，乙○○並欲逮捕陳德正而與之拉扯，上訴人及陳德正為脫免逮捕並逃離現場，陳德正竟以強暴方式，持搶自乙○○身上之鋸子拒捕，進而割傷乙○○，上訴人則持現場工地撿拾之木樁一支先與鄭香文對峙，進而以之脅迫乙○○放開陳德正。而其等所分持之鋸子與木樁，客觀上均足以傷害人體，可作為兇器使用，乙○○係因上訴人持木樁作勢揮打，且右手因遭陳德正突然將鋸子抽離，致受嚴重割傷，鄭香文則為救護其受傷之父，致難以抗拒，任由彼等逃逸。核上訴人所為，係犯刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項之結夥三人竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴之加重準強盜罪。上訴人與陳德正間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人與陳德正於脫免逮捕之際所為之行為，雖有強暴與脅迫之不同，惟共同正犯間，既相互利用他人之行為，須就犯意聯絡所及範圍內之全體行為負刑事責任。公訴意旨認上訴人所為係涉犯刑法第三百二十九條之準強盜罪嫌。然上訴人、陳德正先與陳春雄結夥行竊，被發覺後，為脫免逮捕，分持客觀上足以傷害人體之木樁、鋸子拒捕，已該當刑法第三百三十條第一項加重準強盜罪之構成要件，起訴法條尚有未洽，惟社會基本事實同一，爰予變更起訴法條。復斟酌上訴人犯罪情狀，認有情輕法重之情形，縱使科以法定最低度刑，仍嫌過重，應認顯可憫恕，爰依刑法第五十九條酌減其刑。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，適用上開論罪法條及刑法第二十八條、第五十九條之規定，並審酌上訴人結夥竊盜於先，為人發現後，為脫免逮捕，竟施以暴力行為，並致人成傷，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後上訴人與被害人成立和解等一切情狀，論上訴人以共同犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四款之情形罪，判處有期徒刑三年六月。另敘明扣案之木樁一支，係上訴人在被害人之工地撿拾，雖係其供犯罪所用之物，惟非違禁物，亦非上訴人與陳德正所有，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：（一）鄭香文於第一審證稱：伊是要竊賊不要偷伊的東西，想讓他們逃跑就好了，沒有要抓他們的意思等詞；乙○○於原審證稱：伊一個人沒有辦法把上訴人抓起來等語，足見其二人主觀上均無逮捕上訴人之意思，原判決遽認乙○○有逮捕現行犯之意，違背證據法則。（二）上訴人所為不符合加重準強盜罪之構成要件，上訴人執之向鄭香文揮動之木樁係於案發現場所撿拾，該木樁並非上訴人於行竊時即已隨身攜帶，與「攜帶兇器」之要件不符。又陳春雄已將竊得之物載離，被害人未隨後追逐，其與上訴人之爭執行為，不合於「當場」

之要件。況上訴人未對乙○○之身體施以強制力，僅揮動木樁及喝叱乙○○住手，亦不符「強暴、脅迫」之要件。原判決遽論上訴人以加重準強盜罪刑，即有違誤。（三）上訴人、陳德正與乙○○父子發生爭執時，陳春雄已將車駛離案發現場，在場之人已由三人減為二人，與「結夥三人」犯準強盜罪之要件有別，原判決論上訴人以犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四款情形之罪刑，有適用法則不當之違法等語。經查：（一）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決綜核乙○○於原審證述至現場時看見陳春雄之車輛後行李箱內有工地鋼筋，欲查看車號報警，陳春雄即乘隙逃逸，伊為阻止陳德正離去，進而與之拉扯等情，徵之陳德正於第一審自承：伊與乙○○搶鋸子，有被乙○○用力抓住等語之事實，憑以認定乙○○客觀上有逮捕竊盜現行犯之意思與行為之論證，已如前述。核與證據法則無違，上訴意旨任意指摘，顯不足採。（二）刑法第三百三十條之強盜罪，不僅指自始犯同法第三百二十八條之強盜罪而言，即同法第三百二十九條之準強盜罪，亦包括之，故犯準強盜罪而有該法第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。所謂犯準強盜罪而有同法第三百二十一條第一項第三款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴、脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第三百三十條第一項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言。又準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第三百三十條第一項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符。依原判決所確認之前揭事實，上訴人及陳德正尚未離開盜所即被發覺，係「當場」對被害人乙○○父子施以強暴、脅迫，上訴人既於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器（即木樁），原判決認犯準強盜罪而有攜帶兇器之情形，於法並無不合，此部分上訴意旨，亦無足取。惟查上訴人係攜帶兇器而犯準強盜罪，有刑法第三百二十一條第一項第三款之加重情形，原判決未諭知此款加重之罪名，已有未當。又按竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫，論以強盜之規定，自以實行強暴、脅迫之人為限，其他竊盜共同正犯如未參與行強，不容概以強盜論擬。又刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，係指犯強盜罪時有該條項各款情形之一而言。其中有第三百二十一條第一項第四款之情形，係指結夥三人以上犯強盜罪之謂。所稱結夥三人以上，則為在場共同實行或在場參與分擔實行強盜罪之人（不包括同謀共同正犯），有三人以上而言，並以全體俱有責任能力及犯意為必要。因之行竊時雖係結夥三人，若其中一人於竊盜既遂，被人發現時，已先行逃離現場，未參與行強，自不能以強盜論擬；至其餘參與行竊之二人雖因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施強暴、脅迫，因行強之人既僅二人，亦不符合「結夥三人以上而犯之」之加重要件。依原判決所確認之事實，上訴人夥同陳德正、陳春雄於竊盜既遂後，經被害人發現，陳春雄已率先逃離現場，上訴人與陳德正未及離去，旋遭乙○○父子阻擋，乙○○並欲逮捕陳德正而與之拉扯，上訴人及陳德正為脫免逮捕並逃離現場，而施強暴、脅迫等情，依前揭說明，行強之人既僅二人，即不符合「結夥三人以上而犯之」之加重要件。原判決論上訴人以共同犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四款情形之罪刑，適用法則尚有未合，上訴意旨執以指摘，應認為有理由。惟原判決上開違法，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於上訴人罪刑部分撤銷，又上訴人所犯刑法第三百三十條第一項之罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，縱處最低度刑仍嫌過重，亦依原判決所述同一理由，認其犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條酌予減輕其刑，爰改判如主文第二項所示，仍量處酌減後最低之刑即有期徒刑三年六月，期臻適法。末查上訴人犯罪雖在九十六年四月二十四日以前，惟所犯係刑法第三百三十條第一項之罪，且經宣告逾有期徒刑一年六月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款規定不在減刑之列，復無同條例第六條所定自首之情形，自無該條例減刑規定之適用，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十九條、第三百三十條第一項、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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