最高法院九十九年度台上字第八一五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八一五六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

楊榮星

上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月六日第二審判決（九十七年度上訴字第四五八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一五三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物罪，雖屬竊佔罪之特別規定，但其立法目的，係期望山坡地能依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，防治沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害，以保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理及維護，並能為經濟有效之利用，與竊佔罪之僅保護個人法益規定有別。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定「違反第十條之規定者，處……」，而第十條明定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」。可知山坡地保育利用條例第三十四條第一項與竊佔罪之立法目的及犯罪態樣均有不同，例如採取土石、修建道路，成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪者，不一定要占用他人土地才能為之，所謂特別規定，應係指適用法律而言。易言之，不一定要構成竊佔罪後，才會構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。本件被告楊榮星雖有向地主蔡正友承租系爭土地作為堆放砂石之用，有使用權不會構成竊佔罪，但承租之使用權有其範圍，不能超越使用權範圍，否則仍屬無權擅自使用，如未經地主同意，自行墾殖、開發、採取土石，即應構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。原判決以被告有承租土地，即有使用權源，與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件不符，而不論被告是否逾越使用權限範圍，認事用法尚有違誤，當然違背法令。㈡、被告違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之事實，業據被告及共同被告呂欣鴻自白不諱，並經證人蔡正友、楊連木證述屬實，復有台北縣林口鄉公所違反使用山坡地會勘紀錄、土地登記第二類謄本、地籍圖、土地租賃合約書、台北縣政府警察局新莊分局林口鄉分駐所職務報告、代保管單、台北縣政府農業局函各一件、現場照片六幀附卷及挖土機一輛扣案可稽。又土地租賃合約書第五條訂明「本租賃土地，乙方應善盡承租人之管理責任，如有……違法使用時，其……法律責任由乙方負責」。另觀諸現場照片，可知被告是大面積整地，所填廢土量多，絕非被告所稱僅將土地填平。被告所辯與事實不符，顯不可採。原判決以被告所辯符合承租使用目的，推定出租人蔡正友已有同意，即認定被告非擅自墾殖，不僅與蔡正友結證未同意被告整地有異，亦與卷內資料不符，況呂欣鴻且經第一審判刑確定。前揭證據如何不足採，原判決未於理由內詳予敘明，即遽認不能證明被告犯罪，有理由不備之違法。㈢、地主蔡正友於民國九十七年十一月七日係以證人分身傳喚至勘驗現場，但法官卻未令蔡正友供前或供後具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，其在勘驗現場對被告之證言，即不得作為證據。原審不察，卻引用證人蔡正友於現場勘驗時證述：「伊將上開土地出租予被告時，地上原還有三棵雜木，但被告曾告知伊因卡車迴轉，可能會將該三棵雜木砍除後整平」等語，而認定被告無罪，其採證違反證據法則。又上開證述筆錄中，「整平」二字係嗣後增添，筆跡與其他字筆跡不同，書記官且未蓋校正章，與刑事訴訟法第四十條製作文書之方式不符，亦有證據上理由矛盾之違法。㈣、檢察官以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬已受請求之事項未予判決之違法。證人楊連木證稱：「（違法的地方）有將土倒到坡崁，有倒磚磈、廢土，我們認為違反山坡地保育（利用）條例，如果有旱地回填的部分，我們還是會移送」。另依卷附現場照片，被告確有回填磚磈、廢棄土。依楊連木證言，「旱地」部分應係會依違反廢棄物清理法第四十六條第三款「未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物」移送。公訴意旨雖僅就違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分提起公訴，惟被告一行為同時違反廢棄物清理法第四十六條第三款，有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及。原審經審理結果認被告被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分，不成立犯罪，即應另就被告違反廢棄物清理法第四十六條第三款之行為，加以審判。原審就被告另有違反廢棄物清理法第四十六條第三款之事實，未予審判，有已受請求之事項未予判決之違法。㈤、原審於九十七年十一月七日到現場勘驗時，勘驗筆錄並未記載有何預料證人許政治、楊連木、蔡正友不能於審判期日到場之原因，受命法官即於該勘驗程序，就查獲經過情形、現場情況及地主是否同意整地等待證事實，對證人楊連木、許政治、蔡正友進行詰問及訊問。嗣於審判程序並未再傳喚許政治、楊連木、蔡正友到庭作證，且未說明得於準備程序調查證人許政治、楊連木、蔡正友之理由。原審所踐行證人調查證據之程序，亦非適法云云。

惟查原判決以公訴意旨略以：被告明知坐落台北縣林口鄉○○段後湖小段一七三地號土地為蔡正友所有，業經行政院核定及台灣省政府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用，竟未經土地所有權人之同意，自九十六年十二月十五日起，與呂欣鴻（業經第一審判刑確定）基於違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，共同在上開土地駕駛挖土機整地。嗣經警於九十六年十二月二十七日上午十時三十分許，會同台北縣林口鄉公所人員，在上址查獲，並扣得挖土機一輛，因認被告涉嫌違反山坡地保育利用條例第十條之規定，觸犯同條例第三十四條第一項之罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴意旨認被告涉有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌，係以證人蔡正友、許政治、吳崇賢之證述，及上開土地之登記簿謄本、土地租賃契約、台北縣林口鄉公所違反使用山坡地會勘紀錄、現場照片及台北縣政府農業局函等，以為論據。惟訊據被告，堅決否認違反山坡地保育利用條例，辯稱：其向蔡正友租用上開土地，作為堆放砂石之用，為便利車輛進出，乃整地供車輛迴轉，其於租用時，蔡正友並未告知該土地屬於山坡地保育範圍，不知不能堆放砂石等語。⑵山坡地保育利用條例第三十四條第一項係對於未經土地所有權人同意擅自在山坡地內墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款所定開發、經營或使用之規範，性質上為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，即以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，行為人主觀上，並無故意擅自而為之犯意，即與該條項之犯罪構成要件不合。此觀該條將「公有」及「他人山坡地」併列，但不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第十六條、第二十五條、第三十五條對「超限利用」之規定自明。⑶被告於九十六年十一月十二日，以其配偶黃鈺琳名義向蔡正友、蔡明學承租涉案之土地，面積約七百坪，含台北縣林口鄉○○路五十三之一號廠房一二○坪，供為建築用砂石、級配之轉運站使用，期限自九十六年十二月一日起至九十八年十一月三十日止，每月租金新台幣六萬六千元，業據被告陳明在卷，核與蔡正友證述之情節相符，並有土地租賃契約書附卷可稽。被告所辯，涉案之土地係向蔡正友等人租用，自堪信為實在。⑷被告向蔡正友租用該土地後，即將該土地之凹陷部分填平，以便利車輛進出，業經原審法院於九十七年十一月七日至現場勘驗屬實。證人即台北縣林口鄉公所人員許政治於偵、審中亦證述：被告從他處運土至上開土地填平，是因卡車進入，路面較不會凹陷等語。故被告辯稱：其係為使車輛順利進出，乃整地供車輛迴轉等語，堪信為實在。蔡正友於偵查中雖證稱，出租時未同意被告整地。但被告租用土地之目的，係欲供為建材之轉運站，被告為便利車輛進出，將土地之凹陷部分填平，與其承租土地之使用目的相符，尚難認為係擅自墾殖、占用。被告所辯伊係租用該土地，並非無權「擅自」墾殖、占用，尚非無據。依前揭說明，被告之行為即與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯罪構成要件不合，爰為無罪之諭知等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：

㈠、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事第九條第一款至第九款之開發、經營或使用罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用，或從事第九條第一款至第九款之開發、經營或使用之行為始能成立。如因租賃關係或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而有前揭墾殖等行為，亦與「擅自」之要件不符。此觀同條例第三十五條第一項對於「依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者」及「違反第二十五條第一項規定（即超限利用），未在期限內改正者」，另有罰鍰規定自明。亦即「擅自」墾殖等行為者，屬於山坡地保育利用條例第三十四條第一項之範圍；違反約定使用方法而「超限利用」者，屬於同條例第三十五條第一項之範圍，兩者有別。本件被告與地主蔡正友、蔡明學之間，關於涉案之土地既有租賃關係，而有合法之使用權，即與山坡地保育利用條例第三十四條第一項「擅自」墾殖等行為之犯罪構成要件不合。縱被告違反約定使用方法而「超限利用」

，亦屬是否違反同條例第三十五條第一項，應否處以罰鍰之問題。檢察官上訴意旨以：被告雖有向地主蔡正友承租系爭土地作為堆放砂石之用，有使用權不會構成竊佔罪，但承租之使用權有其範圍，不能超越使用權範圍，否則仍屬無權擅自使用，即應構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。原判決認為被告有承租土地，即有使用權源，與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件不符，而判決無罪。認事用法尚有違誤，當然違背法令云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，係指裁判上一罪或實質上一罪案件，其起訴部分與未起訴部分均構成犯罪者而言；若檢察官起訴之事實經法院審理結果，認為不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，無一部與全部之關係可言，未經起訴部分，依同法第二百六十八條規定，法院不得審判。本件依起訴書記載，第一審檢察官僅就被告涉嫌違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之事實提起公訴，至於被告是否另有違反廢棄物清理法第四十六條第三款之事實，不在起訴範圍。原審經審理結果，既認定起訴之違反山坡地保育利用條例部分不成立犯罪，則被告是否另有違反廢棄物清理法之事實，因未經起訴，且二者之社會基礎事實不同，即不得審判。檢察官上訴意旨以：公訴意旨雖僅就違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分提起公訴，惟被告一行為同時違反廢棄物清理法第四十六條第三款，有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及。原審經審理結果認被告被訴違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分，不成立犯罪，即應另就被告違反廢棄物清理法第四十六條第三款之行為，加以審判。原審未就被告另有違反廢棄物清理法第四十六條第三款之事實，予以審判，有已受請求之事項未予判決之違法云云。顯然對於前揭法條之規定，有嚴重之誤解。㈢、本件被告之行為，既與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯罪構成要件不合，而被告是否另有違反廢棄物清理法第四十六條第三款之行為，復不在起訴範圍。則檢察官其餘之指摘（上訴意旨㈡、㈢、㈤部分），即顯然於判決結果無影響。綜上所述，檢察官所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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