最高法院九十九年度台上字第九七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九七六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

陳正旻律師

上訴人

丙○○ 男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省台北縣三重市○○街112巷9號1

樓

上 列一 人

選任辯護人　任鳴鉅律師

上　訴　人　丁○○　女民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台北縣三重市○○街112巷9號1

　　　　　　　　　　樓

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第二三三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一七六八一號、九十六年度偵緝字第一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定甲○○有原判決事實欄一所載之犯行，係依憑證人陳景成、許志守、黃秀英、黃信雄、李秀慧、李樹鳳相關證述各情，為其主要依據之一。然依陳景成證述各情以觀，與陳景成接洽者係「蔡東成」

之人，陳景成縱陳稱曾去過甲○○任職之公司，然甲○○並不認識「蔡東成」之人，亦未交付任何文件資料給陳景成；依許志守證述各情以觀，與許志守接洽者係「高新典」之人，甲○○並不認識「高新典」之人；依黃秀英證述各情以觀，與黃秀英接洽者係「徐永成」之人，甲○○並不認識「徐永成」、「許董」之人；依黃信雄證述各情以觀，其並未證稱甲○○曾因本案與其接洽；依李秀慧證述各情以觀，與李秀慧接洽者係綽號「蔡仔」之人，不能認甲○○對其有施用詐術之行為；依李樹鳳證述各情以觀，與李樹鳳接洽之人係綽號「石董」、「林先生」之人，甲○○並不認識綽號「石董」、「林先生」之人。乃原判決未說明有何補強證據可資參照，即採上開證人相關證述各情，為不利於甲○○認定之依據，於法有違。㈡、依原判決第二十六頁第三十一行至第二十七頁第十四行所載，即甲○○與代號Ｂ者於電話中交談之內容以觀，係該代號Ｂ者要求甲○○扣留「楊秋吉」之身分證，及要甲○○交付車錢給「楊秋吉」等，乃原判決竟論述上情係甲○○對代號Ｂ者要求，其所為之論述說明前後矛盾，於法有違。㈢、原判決第二十六頁第二十六至第三十一行，係記載甲○○與「楊秋吉」於電話中交談之內容，然甲○○並不認識「楊秋吉」之人，亦否認該監聽譯文為真正。乃原審未調查與甲○○在電話中交談之人是否確係「楊秋吉」，即逕為不利於甲○○之認定，於法有違。㈣、原判決於事實欄記載甲○○並負責購置便宜貨品、桌椅等辦公用品，用供擺設以製造營業假象等情，然於理由欄並未說明其認定上情，所依憑之證據及理由為何。且甲○○縱有原判決事實欄所記載之上開行為，亦不能據以推論甲○○有詐欺之犯意；原判決認定甲○○有常業詐欺犯行，係依憑甲○○與他人討論支票辦理情形之監聽譯文，為其主要論據之一。然甲○○於電話中與他人討論支票辦理情形，並不能據以認定甲○○有常業詐欺之犯行。乃原判決未詳細說明其所依憑之證據及理由為何，逕認甲○○有原判決事實欄一所載之常業詐欺犯行，於法有違。㈤、比較修正刪除前刑法第三百四十條常業詐欺罪，與刑法第三百三十九條第一項普通詐欺罪，其二者之刑度應以普通詐欺罪較輕。乃原判決論處甲○○修正刪除前常業詐欺罪刑，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定乙○○有原判決事實欄一所載之犯行，係依憑證人陳景成、許志守、黃秀英、黃信雄、李秀慧、李樹鳳相關證述各情，為其主要依據之一。然依陳景成證述各情以觀，與陳景成接洽者係「蔡東成」之人，乙○○並非從事代辦申請支票業務之人，並未交付任何文件資料給陳景成，陳景成僅係恰巧遇見乙○○；依許志守證述各情以觀，與許志守接洽者係「高新典」之人，乙○○未曾與許志守有任何接觸；依黃秀英證述各情以觀，與黃秀英接洽者係「徐永成」之人，乙○○並不認識黃秀英，亦不認識黃秀英所稱「徐永成」、「許董」之人；依黃信雄證述各情以觀，其並未證稱乙○○曾因本案與其接洽，而乙○○亦不認識黃信雄；依李秀慧證述各情以觀，與李秀慧接洽者係綽號「蔡仔」之人，乙○○並不認識李秀慧及綽號「蔡仔」之人；依李樹鳳證述各情以觀，與李樹鳳接洽之人係綽號「石董」、「林先生」之人，乙○○並不認識李樹鳳及綽號「石董」、「林先生」之人。乃原判決未說明有何補強證據可資參照，即採上開證人證述各情為不利於乙○○認定之依據，於法有違。㈡、甲○○於原審審理中為有利於於乙○○之供述，又甲○○僅一個月去乙○○住處一至二次，乙○○並未與甲○○同居，而甲○○係於遭查獲之前一天，攜帶如原判決附表一所示之物至乙○○住處。甲○○所為並未逾越代客申請支票之範圍，乙○○亦僅係受甲○○之託代詢相關事項，並非施予詐術而使他人交付財物。乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利於乙○○之認定，於法有違。㈢、原判決於事實欄記載乙○○並負責購置便宜貨品、桌椅等辦公用品，用供擺設以製造營業假象等情，然於理由欄並未說明其所依憑之證據及理由為何。且乙○○縱有原判決事實欄所記載之上開行為，亦不能據以推論乙○○有詐欺之犯意；原判決認定乙○○有常業詐欺犯行，係依憑乙○○與銀行員聯繫支票辦理情形之監聽譯文，為其主要論據之一。然上情並不能據以認定乙○○有常業詐欺犯行。乃原判決未詳細說明其所依憑之證據及理由為何，逕認乙○○有原判決事實欄一所載之常業詐欺犯行，於法有違。㈣、比較修正刪除前刑法第三百四十條常業詐欺罪，與刑法第三百三十九條第一項普通詐欺罪，其二者之刑度應以普通詐欺罪之刑度較輕。乃原判決論處乙○○修正刪除前常業詐欺罪刑，於法有違等語。又乙○○並無前科紀錄，需獨立扶養二名幼年子女，而其中一女並罹患癲癇症，需乙○○對其為長期照料，倘乙○○入監服刑，該二名幼年子女即無人扶養照料等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定丙○○等與綽號「小楊」、「賴皮」、「阿倫」、「阿娟」等人，共同基於常業詐欺之犯意，而為原判決事實欄二所載之犯行。然其就綽號「小楊」、「賴皮」、「阿倫」、「阿娟」等人，究係成年人抑係未成年人未予查明，且未說明基於何項調查及有何證據，堪認丙○○與彼等有犯意聯絡及行為分擔，而僅依憑丙○○相關自白各情，即為不利於丙○○之認定，於法有違。㈡、原判決就事實欄二、㈠至㈢部分，認定丙○○分別與張琨鴻、賴玄同、潘雲雄，互有犯意聯絡及行為分擔。然丙○○僅認識賴玄同，並未曾販賣空白支票與張琨鴻、潘雲雄，且被害人盧雷斯薇、高麗珍、葉祥春、詹佳蕙等人均不認識丙○○。乃原判決於無何證據之情形下，認定丙○○有常業詐欺犯行等情，於法有違。㈢、原判決認定丙○○將空白支票出售與不特定人。然原判決就丙○○究竟如何與該等不特定之人有詐欺之犯意聯絡，及丙○○如何明知該等不特定之人有為詐欺犯行，並未說明其所依憑之證據及理由。又丙○○遭查扣之相關證物及相關監聽資料等，並不能證明丙○○有原判決事實欄二所載之詐欺犯行，且丙○○單純販賣空白支票之行為，並非係犯罪行為。乃原判決未詳細斟酌上情，而逕為不利於丙○○之認定，於法有違。㈣、數個普通詐欺罪，倘均經判處有期徒刑六月以下之刑，縱定其應執行刑結果逾有期徒刑六月，亦應諭知易科罰金之折算標準，則普通詐欺罪經與修正刪除前常業詐欺罪比較結果，修正刪除前常業詐欺罪係屬較重之罪。苟認丙○○有共同詐欺犯行，亦應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於丙○○之普通詐欺罪。乃原判決論丙○○以常業詐欺罪，於法有違等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：丁○○無謀生能力，且需扶養幼女，而與丙○○同居，並賴以維生。丁○○雖知丙○○所為不合法，然主要業務均係由丙○○負責，丁○○僅偶而幫忙接電話或登記帳冊，與丙○○間並無共同犯意。乃原判決未詳細斟酌上情，逕為不利於丁○○之認定，於法有違等語。

惟查：原判決認定上訴人四人有原判決事實欄所記載之常業詐欺犯行，係以訊據丙○○坦承有將取得之空白支票交付他人使用之事實，上訴人四人雖均否認有常業詐欺犯行，甲○○辯稱：伊係從事代向銀行開設支票帳戶之業者，請領得之空白支票均交由客戶自行使用；乙○○辯稱：伊並不知相關內情，只於甲○○很忙時，幫其打電話與銀行聯繫；丙○○辯稱：伊取得之空白支票均經過授權，並無詐欺取財之犯意；丁○○辯稱：伊僅幫忙開車送丙○○至客戶處，對丙○○所為並不知情云云。然查㈠、關於甲○○、乙○○二人犯行部分，依證人陳景成、李樹鳳、黃信雄、許志守、李秀慧、黃秀英等人所證述之內容以觀，堪認彼等均係受他人之利誘，而同意擔任公司名義負責人，配合辦理公司之設立登記，及前往銀行開設支票帳戶，而支票及印章等均係交由他人使用；法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）調查員，前往甲○○、乙○○二人住處搜索，扣得如原判決附表一所示之物品，而依其中如原判決理由欄貳、二、㈠、⑻、①至④所示物品所顯示之內容，參照如原判決理由欄貳、二、㈠、⑻、①至③所示，即甲○○於電話中與人交談之監察錄音譯文內容以觀，堪認甲○○、乙○○確有原判決事實欄一所載之犯行，否則彼等二人何以會持有相關人頭公司之存簿及公司大、小章等，甚且代為支出相關人頭之薪資等費用；甲○○雖辯稱：伊僅係代辦開設支票帳戶之業者云云，然依陳景成、黃秀英、李樹鳳、許志守等人，分別擔任多家公司負責人並開立多個支票帳戶等情以觀，其情節顯非屬個人或企業經營週轉所需，甲○○所為及所辯各情，顯均與常理有違，不足採信；依原判決理由欄貳、二、㈡、①所示，即甲○○於電話中與他人交談之監聽譯文內容以觀，足見甲○○不僅與綽號「阿娟」者討論開立支票帳戶事宜，甚且與之討論彼等所為是否已為財團法人信用聯合徵信中心（下稱徵信中心）查覺，而考慮放棄後續申辦程序等情；依原判決理由欄貳、

二、㈡、②所示，即甲○○於電話中與他人交談之監聽譯文內容以觀，堪認甲○○與綽號「阿娟」者在各支票帳戶內為頻繁存、提款，用以製造交易假象提昇帳戶信用；依原判決理由欄貳、二、㈡、③所示，即甲○○於電話中與他人交談之監聽譯文內容以觀，足見甲○○與綽號「阿娟」者討論因簽發「婕元公司」之空頭支票，而懷疑是否因大量退票而遭拒絕往來等事宜；依原判決理由欄貳、二、㈡、④所示，即甲○○於電話中與他人交談之監聽譯文內容以觀，足見甲○○與人談及將「楊秋吉」身分證件扣留，及交付車錢給「楊秋吉」，甚或要求多開立幾家銀行支票帳戶；依甲○○上開於電話中與他人交談之監聽譯文內容以觀，足見甲○○與綽號「阿娟」者等人互動頻繁，並非單純僅係受客戶委託之代辦業者，且其辦理支票帳戶之情形顯與常情有違，堪認甲○○確有為如原判決事實欄一所載之犯行；依原判決理由欄貳、二、㈢、①至③所示，即乙○○於電話中與他人交談之監聽譯文內容以觀，乙○○於電話交談中多次提及以相關人頭所設立之公司名稱，及向銀行查詢餘額，暨何時可領取空白支票等，且乙○○並可明確告知個人或公司統一編號等細節，足見相關支票存款帳戶確為甲○○、乙○○所掌管使用。又乙○○與甲○○係男女朋友並同居，彼等間之關係甚為密切，且調查員於彼等同居處搜扣得如原判決附表一所示之物品，而苟乙○○並未參與本件犯行，何以其多次撥打電話向銀行詢問空白支票等相關問題，堪認彼等二人與綽號「阿娟」、「小楊」、「蔡東成」、「蔡仔」、「高新典」等人，就如原判決事實欄所載之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，乙○○否認及甲○○附和證述各情，無非係屬事後卸責及迴護之詞，均不足採信；被害人羅秀麗、盧雷斯薇、林文慶、陳坤協、林圓淑、黃金姒、黃惠真、陳輝安、王澤顏等人，因如原判決事實欄二、㈠至㈩所載之事由，分別陷於錯誤而交付財物，嗣相關支票經提示均不獲兌現等情，業據各該被害人證述明確，並有相關支票及退票理由單影本等附卷可稽。㈡、關於丙○○、丁○○二人犯行部分，經查丙○○於警詢、檢察官偵查及第一審審理中，均坦承有大量販售空白支票與他人，每張空白支票約賺取新台幣（下同）五百元之差價等情，參照台北市調查處調查員在丙○○、丁○○住處，搜扣得如原判決附表二所示之物品，其中除有大量之空白支票外，更有記載人頭帳戶戶名（帳號）、金融機構、（件）張數、票面金額、發票日期等內容之雜記資料，及均已蓋妥發票人印鑑章之各銀行支票帳戶，暨依丙○○之相關監聽譯文內容顯示，丙○○多次於電話中提及買賣空白支票之細節以觀，堪認丙○○確有為如原判決事實欄二所載之犯行；丙○○雖否認有詐欺之犯意，辯稱：伊都有想辦法讓支票過票等語，然依丙○○為警查扣之筆記本、帳冊，顯示其已販售之空白支票多達數千張，足見並非供其自己或友人所需，堪認丙○○確係對外販售空白支票。又依丙○○相關供述各節，及其於電話監聽譯文之交談內容，暨相關人頭支票帳戶嗣因存款不足，而成為拒絕往來戶等情以觀，堪認丙○○知悉所出售之支票未必如期兌現，而其本身亦無足夠資力使其兌現，所為具有詐欺之犯意至為顯然；依丁○○供承係其所記載之帳冊、工商登記簿、客票登記簿等內容以觀，其所經手之空白支票數量甚多，且所記載者非僅售出之空白支票帳號，尚包含售出之張數、售價、退票或拒絕往來等內容，足見丁○○並非僅係單純幫忙丙○○記錄，其顯知相關空白支票之用途；依丁○○、丙○○如原判決理由欄

貳、三（原判決第三十二頁誤載為：二、被告丙○○、丁○○部分）㈢、⑴、⑵所載監聽譯文之電話交談內容，及丁○○相關供述各情以觀，足見丁○○對於丙○○所為犯行知之甚詳，並與丙○○間互有犯意聯絡及行為分擔；被害人盧雷斯薇、高麗珍、葉祥春、詹佳蕙等人，分別係因第三人持票調借現款週轉等事由，因誤認支票可獲兌現而為財物之交付，然經提示後卻不獲兌現等情，業據彼等證述明確，並有相關支票及退票理由單影本附卷可稽，堪認丙○○、丁○○就原判決事實欄二所載之犯行，與各該行使人頭支票以詐欺取財之行為人間，確具有共同之犯意聯絡。

上訴人四人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於乙○○、丁○○部分之判決，改判論處彼等二人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑；維持第一審關於論處甲○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，駁回彼等二人及檢察官在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定甲○○、乙○○有原判決事實欄一所載之犯行，並非單憑陳景成、許志守、黃秀英、黃信雄、李秀慧、李樹鳳所證述之內容；原判決認定丙○○有原判決事實欄二所載之犯行，並非單憑丙○○相關自白各情，原判決綜合前揭各項證據資料，據以認定上訴人四人確有原判決事實欄所載之犯行，並說明甲○○相關供述各情，何以不能為有利於乙○○論斷之理由等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無理由不備等情事，不容任意指為違法。原判決未依兒童及少年福利法第七十條第一項，即成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一等相關規定，就丙○○、丁○○所犯部分予以加重其刑，即認綽號「小楊」、「賴皮」、「阿倫」、「阿娟」等人均係成年人。縱認原判決就上情未詳予說明而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決已說明上訴人四人本件犯罪時間係於九十五年七月一日刑法修正施行前，而修正刪除前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。而常業詐欺罪修正刪除後，苟丙○○所犯數詐欺罪予以分論併罰，合併計算其法定最高本刑結果，顯較修正刪除前常業詐欺罪之法定刑為重，經依修正後刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用較輕之修正刪除前刑法第三百四十條之常業詐欺罪（原判決理由欄貳、三、㈢）等情甚詳，並非無據。甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨任意指摘原判決不當，並無足取。原判決認定甲○○有原判決事實欄一所載之犯行，並非單憑甲○○上訴意旨㈡所載，即甲○○與代號Ｂ者之電話交談內容，縱認原判決行文有甲○○上訴意旨㈡所指之誤載，然其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決於事實欄記載甲○○並負責購置便宜貨品、桌椅等辦公用品，用供擺設以製造營業假象等情，係關涉甲○○等人如何以黃秀英等人頭虛設公司行號，向各金融機構開設支票帳戶，而請領得大量空白支票之過程，上情並非甲○○等人構成犯罪事實之要素。原判決理由欄縱就上情未詳予說明其所依憑之證據及理由，而有微疵，然其無礙於甲○○等人常業詐欺犯行之認定，於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。稽諸原審審判筆錄之記載，原審審判長就甲○○上訴意旨㈢所載，即第一審就該部分之監聽譯文內容勘驗結果，向甲○○提示並告以要旨及詢問有何意見時，甲○○並未否認該部分監聽譯文內容之真正，而僅陳稱：「有些譯文Ａ、Ｂ有誤。0000000000的電話都是我的聲音不錯。」（原審卷第一六六頁背面），甲○○上訴意旨未依卷內資料指摘，已非有據。且原審縱就甲○○上訴意旨㈢所載一節再為調查，亦非即得推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問甲○○尚有何證據請求調查，甲○○答稱：「請律師回答」，而甲○○原審選任辯護人僅泛稱：「請求傳訊銀行承辦人如書狀所載」（原審卷第一六八頁背面至第一六九頁），並未聲請原審再就甲○○上訴意旨㈢所載再為如何之調查。而本院為法律審，甲○○在本院又為上訴意旨所載各情為爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人四人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應均予駁回。另乙○○之第三審上訴既非合法，本院應從程序上予以駁回，則其上訴意旨所稱倘入監服刑，其二名幼年子女即無人扶養照料等語，自屬無從審酌，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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