最高法院九十九年度台非字第二一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二一六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年十一月三十日第一審確定判決（九十八年度訴字第一五四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二０五九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。

修正後第二十條規定：『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』第二十三條規定：『依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』第二十條修正理由為：『二、……爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。……五、第三項修正理由如下：（一）、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。（二）、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。（三）、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。』

第二十三條修正理由為：『……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：（一）受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇……。』

依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院九十五年度台上字第一０七一號判決意旨參照）。查本件被告甲○○於八十七年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年九月十一日釋放出所，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十七年九月十六日以八十七年度偵字第六三七六號為不起訴處分，復於八十七年九月二十七日再度施用毒品，經台灣台南地方法院以八十七年度毒聲字第六三七六號裁定送強制戒治，於八十八年五月十八日停止戒治處分出所，並由該署檢察官於八十八年十一月二十六日以八十八年度戒偵字第一０三號為不起訴處分。嗣於八十九年三月間又施用毒品，經該署檢察官以八十九年度毒偵字第一四九三號提起公訴及聲請強制戒治，起訴部分經台灣台南地方法院於八十九年七月二十七日以八十九年度易字第一四九三號判處有期徒刑十月確定；強制戒治部分，於八十九年五月十二日入所戒治，於八十九年十二月十二日停止戒治處分，於九十年五月十一日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢；其又於九十年七月間施用毒品，經該署檢察官以九十二年度毒偵字第一七０六號提起公訴，經台灣台南地方法院於九十二年十二月八日以九十二年度易字第一一六０號判處有期徒刑八月確定，並於九十三年九月二十九日執行完畢。嗣被告於上開有期徒刑執行完畢五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年九月十日二十二時許，在台南市○○路五十四號之一住處施用海洛因一次。則被告於前開觀察、勒戒執行完畢經不起訴處分後，既已於五年內有二次施用毒品之行為，分別被判處有期徒刑八月確定，雖被告於九十八年九月十日二十二時許施用海洛因犯行，係發生於前開觀察、勒戒執行完畢五年之後，揆諸上開說明，即非屬前揭條例第二十條第三項之規定僅得適用於『五年後再犯』之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。是原判決認本件檢察官之起訴程序違背法律規定諭知不受理之判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用該類毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，即應依該條例第十條規定處罰。本件被告甲○○曾於八十七年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以八十七年度毒聲字第一０三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年九月十一日釋放出所，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官於同年月十六日以八十七年度偵字第六三七六號為不起訴處分。又於八十七年間因施用毒品，經同法院以八十七年度毒聲字第九五四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年十月二十六日保護管束期滿，並由該署檢察官於八十八年十一月二十六日以八十八年度戒偵字第一０三號為不起訴處分。嗣於八十九年三月間再因施用毒品案件，經同署檢察官以八十九年度毒偵字第一二八二號提起公訴及聲請強制戒治，起訴部分經台灣台南地方法院於八十九年七月五日以八十九年度易字第一四九三號判處有期徒刑十月（非常上訴意旨誤載為有期徒刑八月）確定；強制戒治部分，於八十九年五月十二日入所戒治，於八十九年十二月十二日停止戒治處分，於九十年五月十一日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢；其又於九十年二月十五日至同年八月十七日再因施用毒品，經該署檢察官以九十二年度毒偵字第一七０六號提起公訴，經台灣台南地方法院於九十二年十一月二十日以九十二年度易字第一一六０號判處有期徒刑八月確定，並於九十三年九月二十九日執行完畢等情，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告前既於八十七年間因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內之八十九年三月間再犯施用毒品之罪，且經法院判處罪刑確定，於公訴意旨所指之九十八年九月十日復涉施用第一級毒品罪嫌，依前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形。是本件經台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴，其訴追條件業已充足，並未違背程序規定，原判決持此相反見解，而為公訴不受理之諭知，即非適法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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