臺灣基隆地方法院101年度訴字第807號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第807號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

陳崇德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第2116號）暨移送併辦（101 年度毒偵字第2253號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄：

㈠陳崇德前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年5 月25日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年5 月17日，以90年度偵緝字第110 號為不起訴處分確定。

㈡其後，又於前揭㈠所述觀察勒戒執行完畢經釋放出所以後之五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件），經觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於93年2 月2 日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年1月30日，以92年度毒偵字第865 號、93年度毒偵字第114 、136 號為不起訴處分確定。

㈢再分別因三犯施用毒品案件，經臺灣高等法院於94年12月30日，以94年度上訴字第3320號判決有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定；四犯施用毒品案件，經本院於95年4 月6 日，以95年度訴字第184 號判決有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定；五犯施用毒品案件，經本院於95年6 月29日，以95年度訴字第431 號判決有期徒刑一年四月、十一月，應執行有期徒刑二年二月確定；犯贓物案件，經本院於95年6 月30日，以95年度基簡字第567 號判決有期徒刑四月確定。所犯各案嗣經依法減刑（本院96年度聲減字第1393號裁定），其中，三案減得之刑則經合併定刑為有期徒刑一年六月（本院96年度聲減字第1393號裁定），再與案減得之刑依序發監而後合併計算執行期間，迨97年6 月27日始經假釋出監；乃旨揭假釋付保護管束期間猶未屆滿，陳崇德旋因後開㈣所示案件致遭撤銷假釋而後再經發監（執行四案殘刑五月二十三日），並於99年1 月20日執行完畢（構成累犯；按依刑法第七十九條之一第五項規定，四案殘刑，「不得」再與後開㈣所示案件合併計算執行期間，亦無二度假釋之可能）。

㈣其後，又於前揭㈢所示假釋期間，分別因持有毒品及六犯施用毒品案件，經本院於97年12月31日，以97年度訴字第1686號判決有期徒刑三月、四月、八月、八月、八月，應執行有期徒刑二年確定；七犯施用毒品案件，經本院於98年2月27日，以97年度訴字第1941號判決有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定。所犯二案則經合併定刑為有期徒刑二年九月（本院100 年度聲字第383 號裁定），並俟上開㈢所示前案殘刑執行完畢（99年1 月20日）而於99年1月21日再經發監，迨101 年3 月13日始經假釋出監；乃旨揭假釋付保護管束期間猶未屆滿，陳崇德旋因後開㈤所示案件，亟待原執行機關檢具撤銷假釋報告表陳請法務部函准辦理撤銷假釋，致二案猶有殘刑而未執畢（此部分尚不構成累犯）。

㈤嗣復於前揭㈣所示假釋期間，分別因八犯施用毒品案件（施用毒品時間：101 年5 月23日），經本院於101 年8 月28日，以101 年度訴字第434 號判決有期徒刑七月確定而未執畢；九犯施用毒品案件（施用毒品時間：101 年5 月13日、101 年6 月15日、101 年6 月17日、101 年8 月11日），經本院於101 年11月29日，以101 年度訴字第612 號判決有期徒刑八月、八月、八月、四月、四月，應執行有期徒刑一年八月，迄未判決確定（以上，均不構成累犯）。

二、本案事實：陳崇德猶不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年10月21日上午7 時，在基隆市正榮街某租屋處，將稀釋後之海洛因置入注射針筒再持以施打，藉以施用第一級毒品海洛因1 次。其後，又萌生施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午7 時10分，在上址，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品甲基安非他命1 次。乃為警先依毒品危害防制條例第二十五條規定，於同日下午1 時30分採其尿液送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應；嗣復於翌日（101 年10月22日）晚間11時，在基隆市仁愛區孝四、忠二路口盤檢查獲，經陳崇德同意而採其尿液送驗，結果仍呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應。

三、案經基隆市警察局第二分局、第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移請併辦。

理由

壹、程序事項本案被告陳崇德所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、前揭事實業據被告陳崇德於本院審理時坦承在卷。且被告為警依毒品危害防制條例第二十五條規定，於101 年10月21日下午1 時30分通知到場而採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年11月7 日濫用藥物檢驗報告暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表在卷可憑（101 年度毒偵字第2116號偵查卷第6 頁、第7 頁）；而被告嗣於翌日（101 年10月22日）晚間11時，為警盤檢查獲而採集之尿液送驗，經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，仍呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此亦有詮昕科技股份有限公司101 年11月13日濫用藥物檢驗報告暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表附卷可佐（101 年度毒偵字第2253號偵查卷第10頁至第11頁）。參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identification ofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3 分鐘（其代謝物為嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）、甲基安非他命9 小時、Ketamine 2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海洛因2-4 天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-4 天、甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA 1-4 天、Ketamine2-4天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7 月23日管檢字第0000000000號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄。觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容即明。從而，本案事證明確，參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨、97年度臺非字第540 、585 號、98年度臺非字第127 、211 號、99年度臺非字第216 號、100 年度臺非字第164 、176 、211 號暨101 年度臺非字第138 、259 號判決意旨，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。

㈡核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命如本判決事實欄之所載，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢查起訴書雖誤繕被告施用毒品之犯罪時、地，然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有本院審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指被告施用毒品之犯罪時、地。

㈣併辦部分即臺灣基隆地方法院檢察署101 年度毒偵字第2253號所涉「陳崇德施用第二級毒品甲基安非他命」之犯行（見本院卷附之檢察官移送併辦意旨書），與起訴部分即臺灣基隆地方法院檢察署101 年度毒偵字第2116號所涉「被告施用第二級毒品甲基安非他命」之犯罪事實完全相同（參照起訴書及被告於本院準備程序期日、審判期日之供述），是其本為原起訴效力之所及，而為本院所應依法審理。

㈤被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。

㈥被告查有如本判決事實欄㈢及㈣所載犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，並經本院職權向臺灣基隆地方法院檢察署借調98年度執更緝字第28號執行全卷核閱無訛，且有本院96年度聲減字第1393號刑事裁定正本、臺灣宜蘭監獄假釋出獄人交付保護管束名冊（影本）、臺灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表（影本）、臺灣基隆地方法院檢察署98年執更丙字第279 號檢察官執行指揮書（影本）、臺灣基隆地方法院檢察署100 年執更丙字第341 號檢察官執行指揮書（影本）存卷為憑。按86年11月26日總統令公布增訂刑法第七十九條之一第五項：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年【94年2 月2 日再經修正為「滿25年」】，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」且依刑法施行法第七條之一：「於中華民國86年刑法第七十七條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1 月28日修正公布之刑法第七十七條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」足見，受刑人經撤銷假釋之殘餘刑期，除其原因事實發生在86年11月26日以前者外，自86年11月26日起，概已排除刑法第七十九條之一第一項「合併計算執行期間」及同條第三項「假釋期間合併計算」等相關規定之適用。即就本案情節而論，被告如本判決事實欄㈢所示之四案，經合併定刑或合併計算執行期間而於97年6月27日假釋出監以後，固因違反保安處分執行法且其情節重大（假釋期間再犯如本判決事實欄㈣所示之二案），致由原執行機關陳請法務部函准辦理撤銷假釋，惟依刑法第七十九條之一第五項規定，旨揭四案經撤銷假釋以後之所餘刑期（殘刑五月二十三日），除應優先於本判決事實欄㈣所示之二案而為執行，尤須全數執行完畢（即其殘刑部分已不得再為假釋），方得續為二案之執行；茲四案所餘殘刑（五月二十三日）既應優先於二案而為發監，並已於99年1 月20日全數執畢，則其「執行完畢之事實」，當亦殊不因「被告自99年1 月21日起，另因檢察官指揮而接續發監以執行二案，並於101 年3 月13日再經假釋」而有不同。茲被告既於「前案」（即本判決事實欄㈢所示之四案）有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯最重本刑均為有期徒刑以上刑之「本案」各罪，則其本案所犯，自悉與刑法第四十七條第一項之「累犯」要件相當，並應依法加重其刑。

㈦本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，兼以被告犯後坦承犯行而表悛悔之犯後態度，及其本案所為雖對己身健康戕害甚鉅，然其究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。第按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；查被告行為後，刑法第五十條「數罪併罰（併合處罰）」之規定，業於102 年1 月23日修正公布（總統華總一義字第00000000000 號令），並自102 年1 月25日生效施行。茲依修正前刑法第五十條規定，被告本案所犯各罪，無論得否併為易刑處分之宣告，均應併合處罰致喪失原易刑之可能；而修正後刑法第五十條則係改而規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」據此以觀，修正後之刑法第五十條不僅可以「避免被告因複數犯罪併合處罰而失其原得易刑之利益」，尤「賦與被告選擇權限，俾被告得於裁判確定後，改而請求檢察官聲請法院合併定刑以換取限制加重刑罰之利益」。兩相對照而為比較適用，修正後刑法第五十條之規定，賦與選擇權限而非一律併合處罰，自係較有利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本案自應適用修正後刑法第五十條規定，以周全被告選擇「易刑」或「於日後請求檢察官聲請法院合併定刑俾換取限制加重刑罰」之利益。爰依修正後刑法第五十條規定，不就被告所犯上開二罪合併定刑，暨就被告所犯施用第二級毒品罪之部分，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 王慧惠

附錄本判決論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。