最高法院九十九年度台非字第三四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三四四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

呂明堂

上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月四日第二審確定判決（九十二年度上易字第七六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二九０九、四二四八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，（參見貴院民國七十六年度台非字第一二八號判決）。本件原判決以被告呂明堂曾因犯贓物等罪，經判處有期徒刑五月確定，並於九十年四月九日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年之內，再犯本件贓物罪為累犯，依刑法第七十條遞為加重其刑，固非無見。惟查被告所犯該贓物罪與其另犯之贓物罪，嗣經檢察官聲請台灣高等法院台南分院於九十二年四月三十日，以九十二年度聲字第一四四號裁定定應執行之刑為有期徒刑十月確定，於九十二年六月四日始執行期滿，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽。則被告於九十一年三月十日前某日，再犯本件贓物罪時，其前所犯之贓物罪刑不能認已執行完畢。依上開說明，被告應不構成累犯。乃原判決竟依累犯予以論科，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原確定判決以被告呂明堂曾因贓物案件，經法院判處有期徒刑五月確定，並於九十年四月九日易科罰金執行完畢。又於九十一年三月十日前某日，再犯本件連續故買贓物罪應論以累犯並加重其刑，因而維持第一審論上訴人以連續故買贓物，累犯，處有期徒刑一年之判決，駁回被告在第二審之上訴。經查被告於九十年間因贓物案件，經台灣台南地方法院以八十九年度易字第一八七八號刑事判決，判處有期徒刑五月確定部分，雖於九十年四月九日經檢察官易科罰金執行終結，然被告於前開案件判決確定前，另於八十九年十月九日犯贓物罪，經台灣高等法院台南分院以九十一年度上易字第二七一號刑事判決，判處有期徒刑六月確定。嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，復經台灣高等法院台南分院於九十二年四月三十日，以九十二年度聲字第一四四號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑十月確定，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十二年度執更子字第七一三號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結之有期徒刑五月部分，其刑期自九十二年二月二十日起，至九十二年六月四日執行期滿。上開各情，有被告全國前案紀錄表、台灣高等法院台南分院九十二年度聲字第一四四號刑事裁定，台灣台南地方法院檢察署檢察官九十二年度執更子字第七一三號執行指揮書、台灣台南地方法院檢察署九十二年度執更字第七一三號執行卷宗可稽。則被告於九十一年三月十日前某日，犯本件連續故買贓物罪時，其前開贓物罪所處有期徒刑五月部分，因定執行刑結果應至九十二年六月四日始執行完畢，其既未執行完畢，則被告本件所犯即與累犯之要件不合，不能論以累犯。乃第一審台灣台南地方法院九十二年度易字第十六號刑事判決，認本件被告所犯係屬累犯，論被告以連續故買贓物罪，累犯，處有期徒刑一年，自有適用法則不當之違法。

經被告提起第二審上訴，原判決就此部分不予撤銷改判，仍維持第一審判決，駁回被告在第二審之上訴，同有違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審關於呂明堂部分之判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百四十九條第二項、修正前刑法第五十六條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｅ