最高法院九十九年度台非字第四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第四二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年四月三十日第一審確定簡易判決（九十八年度簡字第三八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第三九五０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。況事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。另被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號、九十八年度台非字第二六０、二六六、二八三、二八四、二九三、三０一號判決參照）。查被告甲○○於民國九十六年三月間因詐欺罪，經台灣台中地方法院九十七年度中簡字第三七九號判處有期徒刑五月確定（嗣減刑為二月十五日），檢察官以該罪與台灣板橋地方法院九十六年度簡字第二六三九號判處有期徒刑四月（嗣減刑為二月）之施用第二級毒品案，聲請定其應執行之刑，經台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號裁定應執行有期徒刑四月又十五日確定，被告於九十七年十二月二十六日始到案，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑二月，換發執行指揮書之刑期起算日為九十七年十二月二十六日，執行期滿日為九十八年三月十二日，有上開裁定、台灣台中地方法院檢察署九十七年執更緝法字第二一五號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表可稽。

揆之上開說明，本件原判決認定被告於九十七年四月底故買贓物手機一支等情，因之前施用毒品罪所減處之有期徒刑二月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認被告之前施用第二級毒品案已於九十七年一月二十一日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定（嗣減為有期徒刑二月），並於九十六年十一月二十二日入監執行，同年一月二十一日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又因詐欺案件，經台灣台中地方法院於九十七年二月二十五日判處有期徒刑五月確定（嗣減為有期徒刑二月十五日），台灣台中地方法院檢察署檢察官就被告所犯詐欺及毒品危害防制條例等罪聲請定應執行刑，經台灣台中地方法院裁定應執行有期徒刑四月又十五日確定。惟被告係於九十七年十二月二十六日到案，檢察官指揮執行時，扣除先前已執行之有期徒刑二月，換發執行指揮書之刑期自同年月二十六日起算，指揮書執畢日期為九十八年三月十二日，有台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號裁定、同院檢察署九十七年執更緝法字第二一五號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表可稽。本件依原判決認定之事實，被告於九十七年四月底再犯贓物罪時，前犯之違反毒品危害防制條例各罪，既均尚未執行完畢，依上開說明，自無成立累犯之餘地。原判決誤認被告前犯違反毒品危害防制條例案件所處之刑，已於九十七年一月二十一日執行完畢，本件係於該案有期徒刑執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之罪，而依刑法第三百四十九條第二項、第四十七條規定，論處被告故買贓物之罪，並依累犯規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原判決撤銷，另行依法判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法三百四十九條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

ｓ