最高法院九十九年度台上字第一一四五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一一四五號

上訴人

乙○○

選任辯護人

王東山律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐光佑律師

　　　　　　林長泉律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第六０四七、六九六一、六九六二、六九六三、八０七五、一四二四三、二０四五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍分別依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯之規定，論處乙○○、甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂各罪刑（乙○○另牽連犯變造公文書之輕罪），及諭知相關之從刑。並敍明不能證明乙○○、甲○○有其餘被訴對於職務上之行為收受賄賂之犯行，以檢察官認為此部分與論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職權範圍內，應為或得為之行為而言；若在其職權範圍內，不應為而為，或應為而不為，與其職務上之義務或責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之對價行為，係職務上應為或得為之行為者，應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」；倘受賄之對價行為，係職務上不應為而為，或應為而不為，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。查⑴原判決事實欄內認定：①乙○○於八十五年十一月間，辦理台北縣永和市○○段（下稱保平段）四八八至五０三地號等十六筆土地即建築基地之「八五定－永一九－二三八四號」指定建築線案件，因該建築基地面臨現有道路兩端與計劃道路相交處，原應依台北縣政府工務局編製「台北縣建築線指定申請案範例彙編」規定之「現有巷道截角不劃，以加註（以台灣省建築管理規則第三十五條規定辦理）」處理（按原判決將「『現有巷道截角不劃，以加註（以台灣省建築管理規則第三十五條規定辦理）處理』」，誤載為「『現有巷道截角不劃以加註』（依台灣省建築管理規則第三十五條規定辦理）處理」，見八十七年度偵字第八一０一號卷第六八至七七頁、原審卷第一八二頁），竟利用截角不劃之機會，表示若不劃截角，必須支付交際費，因業主未同意，乃擅將建築基地加入保平段四八七、五０七地號等二筆土地，以共計十八筆土地指定建築線，使保平段五０七地號土地成為畸零地，造成日後申請建築執照必須檢附保平段五０七地號土地之使用同意書之額外負擔。迨至八十六年一、二月間，同陽建設股份有限公司經理黃嘉明委請佳陽測量企業有限公司負責人卓明正，就包括上開十六筆土地及保平段五０九至五一四、五一六至五二一地號土地，合計二十八筆土地之建築基地，申請「八六定－永一九－三一九號」指定建築線案件，乙○○即透過卓明正向負責之「蔡錦勝建築師事務所」人員表示，可私下將定保平段五０七地號土地之畸零地，採用「劃成圓弧截角」方式，予以剔除，但必須支付新台幣（下同）五十萬元之賄款。經黃嘉明應允，乙○○乃將原已於八十五年十一月十五日核定之「八五定－永一九－二三八四號」指定建築線案副本，收回銷毀，並將存檔之指定建築線書圖，就現有巷道未劃截角部分，予以塗改，「劃成圓弧截角」，以變造該公文書，而於八十六年二月二十四日，逕行核准「八六定－永一九－三一九號」指定建築線。乙○○因此於同年月二十七日，在台北縣測量工程商業同業公會，收受黃嘉明所交付賄賂五十萬元（下稱甲犯罪事實）。②乙○○於八十六年六月十七日，辦理「八六定－中０五－一二六六號」申請指定建築線案件，收受業主「曹新泰建材行」實際負責人曹阿煌所交付交際費一萬元。嗣曹阿煌向台北縣政府工務局建築管理課申請建築執照，發現指定建築線僅列台北縣中和市○○段山腳小段（下稱山腳小段）一二０之二地號等九筆土地，與申請書所列包括山腳小段第一二０之一九、之二０地號二筆土地共計十一筆土地不符，致遭到退件。乙○○明知申請指定建築線案件程序已經終結，若增加土地地號必須重新申請，竟透過卓明正向曹阿煌表示，可以改圖抽換，以變造公文書之方式，將原先核准之上開九筆土地指定建築線書圖，抽換加上山腳小段一二０之一九、之二０地號土地共計十一筆土地之指定建築線書圖，但必須支付賄賂四萬元。經曹阿煌同意，卓明正即收回先前核發之指定建築線案件副本，交由乙○○更改，曹阿煌則簽發金額四萬元之支票，交由卓明正兌現，並轉交乙○○收受（下稱乙犯罪事實）；理由中說明乙○○於甲、乙犯罪事實中先後變造公文書行為，均係犯刑法第二百十一條之變造公文書罪等語（見原判決第二至五頁、第四三頁）。如果無訛，原判決既認定甲犯罪事實所指上開十六筆土地之建築基地指定建築線，原應依「現有巷道截角不劃，以加註（以台灣省建築管理規則第三十五條規定辦理）處理」，乙○○就上開二十八筆土地之建築基地指定建築線，卻改以「劃成圓弧截角」之方式辦理；認定乙犯罪事實所指申請指定建築線案件程序已經終結，若增加地號必須重新申請，乙○○竟逕自收回更改抽換指定建築線書圖，則乙○○之上述作法，有無違反辦理指定建築線之相關規定？倘合於規定，乙○○何以不循正當、合法之方式處理，而不惜出以變造公文書之犯罪行為？乙○○辦理申請指定建築線案件，倘出以變造公文書之犯罪行為，得否認為仍係其職權範圍內應為或得為之行為，而非不應為而為之違背職務行為？俱饒有深入研求之必要。此攸關乙○○應成立對於職務行為收受賄賂罪，抑或對於違背職務行為收受賄賂罪之論斷，至為重要，自應詳加調查、審認。原判決雖說明：有關甲犯罪事實，乙○○原應依「台北縣建築線指定申請案範例彙編」規定「現有巷道截角不劃，以加註（依台灣省建築管理規則第三十五條規定辦理）處理」，其依「台灣省建築管理規則」第三十五條規定，將保平段五０七號地號土地，採劃圓弧截角方式，予以剔除，應未違背職務。有關乙犯罪事實，山腳小段一二０之二地號等九筆土地，係因土地分割，才成為包括山腳小段第一二０之一九、之二０地號二筆土地共計十一筆土地。原本申請指定建築線土地之位置、面積，均屬一致，乙○○將原先核准之指定建築線書圖，予以抽換，亦應未違背職務等語（見原判決第四０、四一頁）。但台北縣政府工務局編製「台北縣建築線指定申請案範例彙編」規定「現有巷道截角不劃，以加註（以台灣省建築管理規則第三十五條規定辦理）處理」，係指以「截角不劃」，並加註「以台灣省建築管理規則第三十五條規定辦理」之方式處理，而非指可依「台灣省建築管理規則第三十五條」規定，逕自「劃成圓弧截角」，因此剔除畸零地。原判決就乙○○於甲犯罪事實摒棄「截角不劃」而改採「劃成圓弧截角」得以剔除畸零地之作法，究有何所本？如何具體適用「台灣省建築管理規則第三十五條」？均未加以說明。又原判決就乙犯罪事實所為說明，不免忽略所謂申請指定建築線案件程序已經終結，若增加地號必須重新申請之規定。原審未能詳加調查明白，亦未詳為敍明論斷之依據，復未就乙○○以變造公文書之犯罪行為，辦理上述二件申請指定建築線案件，何以不屬職務上不應為而為之違背職務行為，為必要之論述說明，即遽認乙○○係成立對於職務行為收受賄賂罪，難謂無調查職責未盡、判決理由不備及適用法則不當之違誤。⑵原判決認定甲○○於八十六年七月間，辦理「八六定－板０一－一六０七號」申請指定建築線案件，因台北縣板橋市○○○段溪頭小段（下稱溪頭小段）二一０之一、之五、之七地號等三筆土地建築基地之現況，有部分圍牆佔用溪頭小段二０五之四一地號國有土地，業主林志煥為避免購買上開國有土地之爭議，並得以順利及時核准，乃委由卓明正、劉寧堅向甲○○說項，甲○○同意依職權核發指定建築線書圖，而由林志煥簽發金額十五萬七千元（包括測量費五萬七千元、賄賂十萬元）之支票，交由卓明正兌現，並將其中賄賂五萬元交付甲○○等情（見原判決第八頁）。倘若無誤，甲○○辦理上開申請指定建築線案件，於建築基地現況有部分圍牆佔用國有土地之情形，依相關規定，應如何核發指定建築線書圖？甲○○有無違反規定？仍有疑問存在。此攸關甲○○核發指定建築線書圖有無違背職務之認定，自應詳為調查、審究，始足以正確適用法律。原判決雖說明：上述建築基地之現況，雖有部分圍牆佔用上開國有土地，但甲○○所指定建築線，並未逾越上開國有土地，且經台北縣板橋市公所（下稱板橋市公所）實地勘查結果，上開國有土地上並無地上物與固定物佔用等情，有板橋市公所九十六年三月二十日北縣板工字第0960015626號函可憑，足認甲○○核發指定建築線書圖並未違背職務等語（見原判決第四一頁）。但上述建築基地現況有部分圍牆佔用相鄰國有土地之情形，依相關規定，可否或如何核發指定建築線書圖，與所指定建築線有無逾越上開國有土地，並無直接關聯。又卷附前揭板橋市公所函顯示（見原審卷第一０八頁），板橋市公所係應甲○○於九十六年三月十四日所具申請書，始實地勘查上開國有土地，其所指上開國有土地上並無地上物與固定物佔用等情，自不能遽認與甲○○於八十六年七月間辦理指定建築線案件時之現況相符。何況，倘是時上開國有土地上果真並無地上物與固定物佔用，衡情林志煥依相關規定提出申請即可，應無必要輾轉委請卓明正、劉寧堅向甲○○說項，甚至交付賄賂。原判決僅憑據上述說明，即遽認甲○○核發指定建築線書圖，並未違背職務，應成立對於職務行為收受賄賂罪，而非對於違背職務行為收受賄賂罪，亦難謂適法。㈡刑法第二百十一條之變造公文書罪，係以行為人就已完成之公文書，並無變更之權限，而擅自予以變更，足以生損害於公眾或他人，為其犯罪構成要件。本件原判決事實欄內未認定乙○○變造指定建築線書圖足以生損害於公眾或他人；判決理由中亦未說明所憑之理由，即遽認乙○○成立變造公文書罪，不無判決理由不備之違法。㈢原判決事實欄內認定甲○○辦理「八六板－０一－一六０七號」申請指定建築線案件，自卓明正收受賄賂五萬元；判決理由中卻說明甲○○係收受賄賂十萬元等情（見原判決第八、三八頁），前後齟齬不合，核有判決理由矛盾之違法。㈣依修正後刑法第二條第一項規定，為法律修正之比較適用，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而從刑則附屬於主刑，除法律有特別規定者，依主刑所適用之法律。又修正後刑法第十條第二項有關公務員定義之規定，由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」等三種類型之公務員。貪污治罪條例第二條亦於九十五年七月一日修正施行，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。原判決係說明乙○○、甲○○行為後，刑法第十條第二項有關公務員之定義已有變更，以修正後之規定較有利於乙○○、甲○○。又有關修正前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，有利於乙○○、甲○○等語（見原判決第四二、四三頁）。則原判決僅說明修正前後刑法第十條第二項有關公務員定義之比較適用，而不及於修正前後刑法第三十六條、第三十七條有關褫奪公權從刑（包含褫奪公權之資格、要件及褫奪公權期間之起算時點）、貪污治罪條例第二條之比較適用，即適用修正後貪污治罪條例第二條、修正後刑法第三十七條第二項之規定，論處乙○○、甲○○罪刑，已不無判決理由不備之可議。又原判決未綜合全部罪刑之結果而為比較，並一體適用刑法修正前、後之規定，而割裂適用修正前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯、修正後刑法第三十七條第二項之規定（見原判決第五一頁），亦難謂無判決適用法則不當之違法。以上，或係乙○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決就乙○○、甲○○其餘被訴對於職務行為收受賄賂，不另為無罪之諭知部分（見原判決第四四至五一頁），基於審判不可分原則，併予發回。又依原判決認定之犯罪事實，乙○○、甲○○係於要求、期約賄賂後，進而收受賄賂，原判決漏未說明其等要求、期約、收受賄賂之不同階段貪污行為，應如何論罪，即逕論以收受賄賂，案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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