最高法院九十九年度台上字第一四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一四一四號

上訴人

乙○○

選任辯護人

蘇千晃律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第四０三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二二八八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人乙○○於警詢、偵查及第一審法院為羈押訊問時之自白，證人甲○○（即被害人）、廖克灌（即承辦員警）之第一審證詞，警方於甲○○住處內、外所查獲之彈頭四顆、彈殼五顆，路口監視器所拍得兇手逃逸之翻拍照片，現場照片，甲○○於行政院衛生署台北醫院之急診護理病歷（含台北縣政府消防局救護紀錄表），甲○○受傷後所拍攝之照片，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之槍彈鑑定書及鑑驗書等證據資料，而認定上訴人確有原判決事實欄所載犯行，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人嗣後否認犯罪，所辯：伊並未持有槍、彈，本案是警方告知將偵辦伊妻遭甲○○性侵害案件，始配合警方為不實之自白云云，為卸責飾詞，不足採信；證人王金楓於第一審審理時證稱：上訴人曾於民國九十五年七月三十日晚間，至伊經營之停車場內泡茶聊天，迨至翌日凌晨一、二時許始行離開云云，顯係事後迴護上訴人之詞，不足作為有利於上訴人之認定等由甚詳。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決理由敍明「本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除從事業務之人於業務上製作之證明文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意……依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力」等由。而未說明該等傳聞證據有無應優先適用刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三之規定等情形，已有未合。而原判決既認定上訴人持以殺人未遂之改造手槍，雖上訴人表示已丟棄於河中，但並無證據足以證明已滅失，則原判決自應依法宣告沒收，其竟未予宣告沒收，同有適用法則不當之違誤。㈡、原判決事實欄認定上訴人「明知上開改造手槍、子彈（其中三顆）均具有殺傷力，且威力強大，子彈穿透力甚強，若擊中屋內坐在電腦前之甲○○，可能會導致發生死亡之結果」，於理由欄亦敍明「以具殺傷力之手槍裝填子彈後對準他人身體射擊，可能會造成他人死亡之結果，此為一般之常識，乃被告身為

三、四十歲之成年男子，對此自無不知之理」等由，似認上訴人就殺人未遂部分係屬間接故意，乃竟又於事實及理由欄載稱上訴人主觀上具有殺人之直接故意，前後所載已有不符。又原判決既認定上訴人僅持有具殺傷力之子彈三顆，則其當然僅可擊發三次，卻於事實欄另認上訴人擊發五槍等情，並於理由內說明上訴人分別持有五顆子彈及可擊發上開子彈之手槍一把，甲○○係遭人持槍射擊共五顆子彈等由，其事實記載與理由說明亦不相一致。

均有理由矛盾之違法。㈢、原判決雖認定上訴人持有之改造手槍應具有殺傷力等情，惟本案不僅未扣得該把改造手槍俾供鑑驗，且原判決亦未說明何以認定該把改造手槍具有殺傷力之依據及理由。再者，甲○○受槍擊之部位為雙手上臂及背部，均非人體足以斃命之腦部，參酌本件案發時甲○○正在打電腦，該地點前後都有日光燈，而甲○○所在位置距離開槍者僅三公尺，足徵當時身處屋外之開槍者，當可好整以暇地瞄準甲○○射擊，其要射擊甲○○之頭部易如反掌，然開槍者竟對甲○○之上臂、背部開槍，究其僅有殺人之犯意或僅是傷害之犯意，原判決亦未論述說明。另依甲○○於第一審審理時所證，其不僅無法確實指認案發當天究係何人開槍，甚且有遭警方誤導之嫌，自不得以其證詞作為上訴人自白犯罪之補強證據，原判決就此有利於上訴人之證據，不予採納，亦未說明理由。均有理由不備之違背法令。㈣、現場遺留之四顆彈頭經鑑定結果，其中二顆可認係由同一把槍枝所擊發，另二顆亦可認係由同一把槍枝所擊發，惟兩組彈頭缺乏足資相互比對之特徵紋痕，無法確定是否為同一把槍枝所擊發等情，有刑事警察局鑑定書在卷可查。本件上訴人雖可能攜帶五顆子彈，然依原判決所認定之事實僅有三顆子彈具有殺傷力，則上開四顆彈頭即有可能由二把不同之槍枝所發射，是甲○○所受之傷害究係由何把槍枝所發射，該二把槍枝之關係如何，均與本件犯罪事實有重大關係，原審未加調查審認，亦有調查未盡之疏誤等語。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力及ＤＮＡ之鑑定），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年九月一日法檢字第000000000三號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件原判決引用被告以外之人於審判外之陳述作為論罪之依據者，則為甲○○於行政院衛生署台北醫院之急診護理病歷（含台北縣政府消防局救護紀錄表）、刑事警察局之槍彈鑑定書及鑑驗書等證據資料。而上開急診病歷，為從事醫療業務之人於業務上所作之紀錄文書，另台北縣政府消防局救護紀錄表，則屬公務員職務上所製作之文書，且上訴人亦不爭執上開文書有何顯不可信之情況，依據刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款規定，上開文書自有證據能力；又本件扣案之彈頭、彈殼及彈頭上所沾染之血液，既係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之「槍彈鑑定書」、「鑑驗書」，亦具有證據能力而得為本案之證據。原判決就證據能力部分之說明，縱有如上訴意旨所稱未盡妥適之處，惟於判決本旨不生影響，上訴意旨以此枝節問題指摘原判決不當，自非合法之上訴理由。㈡、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。又殺人未遂罪與傷害罪之區別，在於行為人加害之際所存之故意為斷；行為人所使用之兇器、被害人受傷之程度，固不能據為認定有無殺意之絕對標準，但行為人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為判斷之參考資料。本件原判決於事實欄已明白認定上訴人明知所持有之改造手槍、子彈均具有殺傷力，且威力強大，子彈穿透力甚強，若擊中屋內坐在電腦前之甲○○，可能會導致發生死亡之結果，仍基於殺人之故意，持槍對甲○○射擊等情，並於理由內敍明以具殺傷力之手槍裝填子彈後對準他人身體射擊，可能會造成他人死亡之結果，此為一般之常識，乃上訴人身為三、四十歲之成年男子，對此自無不知之理，參以上訴人於第一審為羈押訊問時亦坦承知道持槍射擊會打死人，足見上訴人對此情形，當於事前即有預見等由。原判決顯係認定上訴人基於殺人之直接故意，而持本件槍彈射擊甲○○，欲致甲○○於死地等情，上訴意旨未審酌原判決全意旨，僅擷取部分文義，指摘原判決就認定上訴人殺人之故意部分，前後記載矛盾云云，自屬無據。又原判決依憑卷附之現場照片、甲○○於第一審之證詞、上訴人之自白及甲○○之急診病歷表等證據資料，並說明以上訴人於開槍之際並無絲毫停止之舉措，且三顆子彈並因擊中甲○○之身體（共造成三處彈孔），而其傷處所在或為雙手上臂、或為背部，均甚接近內有眾多重要器官（如心臟、肺臟等）之胸腔部位，其中一顆子彈彈頭更於送醫急救時，猶遺留於甲○○右上手臂處，可見若非醫護人員急救得宜，甲○○之傷勢狀況顯然堪虞，於審究上訴人下手、經過情形及犯案動機，與甲○○受傷部位、傷勢，且上訴人供承持槍近距離槍擊甲○○等情，因而認定上訴人行兇當時有殺人故意等情。已說明所憑之依據及認定之理由，所為之論斷，並無違背經驗及論理法則，上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，猶執甲○○係上臂及背部受傷，而指摘原判決理由不備，亦非合法之上訴理由。㈢、槍枝有無殺傷力，應以該槍枝在最具威力之適當距離，所發射之彈丸是否足以穿透人體皮肉層為其判斷之基準。本件上訴人持有之改造手槍，雖經上訴人丟棄於台北縣關渡橋下方之淡水河中，而無從查扣。惟該改造手槍所擊發之三顆子彈，已造成甲○○身受三處槍傷，其中一顆彈頭並遺留在甲○○右上臂等情，有卷附甲○○之急診病歷及受傷照片附卷可參。足徵該改造手槍所發射之子彈已足以穿透人體皮肉層，而造成傷害，自具有殺傷力，乃事理所當然。縱未能查扣該把改造手槍俾送鑑定，亦不影響該改造手槍具有殺傷力之認定。原判決以甲○○受傷之情形，而認定該把改造手槍具有殺傷力，並無理由不備之違誤。再者，上訴人於警詢及偵查中均坦承持有一把槍枝及「五顆子彈」，並持該槍、彈至甲○○住處朝甲○○開槍，直到槍裡面之「五顆子彈」打完，才離開現場等情不諱，嗣警方亦扣得四顆彈頭及五顆彈殼，而該彈頭、彈殼經送鑑定結果，均屬「已擊發」之玩具金屬彈殼及土造金屬彈頭等情，亦有刑事警察局槍彈鑑定書在卷可佐。原判決依憑上開證據，認定上訴人當時應係朝甲○○擊射五槍，核與卷內資料相符。而因扣案之彈頭均屬改造之子彈，上訴人所擊射之五槍，亦僅三槍擊中甲○○成傷，另二槍雖亦曾擊發，然是否係未擊中甲○○，或改造技術不良，因射擊之動能不足，致未造成傷害，因已無實彈可供鑑驗，原判決依罪疑唯輕之原則，僅認定其中三顆改造子彈具有殺傷力，核無違背證據法則，亦無判決理由矛盾之違法。㈣、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，或已無從再為調查，自均欠缺其調查之必要性。上開槍彈鑑定書雖另載稱：該四顆彈頭，經送鑑定結果，其中二顆可認係由同一把槍枝所擊發，另二顆亦可認係由同一把槍枝所擊發，惟兩組彈頭缺乏足資相互比對之特徵紋痕，無法確定是否為同一把槍枝所擊發等情，然上訴人於警詢、偵查中均供其僅持有「一把」槍枝等情，且本案又無其他證據足以證明上訴人同時持有二把改造之槍枝，而該把改造手槍又遭上訴人丟棄於淡水河內，致無從查扣而無實槍可為比對。原判決因而認定上訴人僅持有一把具有殺傷力之改造手槍，自無調查未盡之違背法令。上訴意旨指稱本件極有可能有二把槍枝云云，不僅未依據卷內資料而為指摘，且係為自己之不利益而上訴，亦非適法之上訴理由。又該把未扣案之改造手槍，原判決係維持第一審為沒收之宣告，上訴意旨指摘原判決未宣告沒收該把手槍，亦有誤認。衡以前開說明，其上訴為違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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