最高法院九十九年度台上字第一九一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一九一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃曜春律師

選任辯護人

翁方彬律師

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○原姓名張治.

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月十七日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一四四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第三三八、六四七、一四四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人吳安治、洪文利、王境棋、共同正犯廖正雄等人於法務部調查局雲林縣調查站調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審、上訴審之證述，佐以上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（原姓名張治田）（下稱甲○○等四人）於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審之供述或證述，並有匯票、匯款申請書、轉帳收入傳票、支付現金紀錄單、繳款書、估價表、工程招標資料、帳冊影本等在卷可稽。又甲○○、周榮源、王境棋由法務部調查局實施測謊鑑定結果，認定：甲○○所稱其未分得系爭金錢（按指本件工程回扣）、未轉交其他雲林縣虎尾鎮（下稱虎尾鎮）鎮民代表金錢（按指本件工程回扣）、周榮源未分到系爭金錢（按指本件工程回扣）；周榮源所稱其未分得系爭新台幣（下同）一百十萬元（按指本件工程回扣）；王境棋所稱丙○○已經退還系爭一百三十萬元（按指本件工程回扣）各節，經測試均呈現情緒波動反應，應係說謊等情，有卷附該局民國八十九年二月一日陸㈢字第89129183號鑑定通知書（下稱本測謊鑑定通知書）可憑，資以認定甲○○等四人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於甲○○等四人一致否認參與圍標虎尾鎮公所公開招標之「西安里水溝變美溝工程」、「西安里百貨─商店街營造工程」（下稱本公用工程），亦否認與經辦之虎尾鎮鎮長周榮源有收取工程回扣之犯意聯絡及行為分擔等情，並辯稱：伊未分得任何工程回扣云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敍明甲○○等四人並非經辦本公用工程之公務員，其等雖參與圍標本公用工程及朋分工程回扣，但非主其事者，又分得工程回扣之數額不多，所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪之法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑（得併科罰金），倘科以最輕本刑有期徒刑十年，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其等犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。因而撤銷第一審關於甲○○等四人部分不當之科刑判決，改判仍依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重分別論以甲○○等四人共同與公務員經辦公用工程，收取回扣之罪，各量處甲○○、乙○○、丁○○有期徒刑六年，均褫奪公權三年；丙○○有期徒刑八年，褫奪公權四年；共同所得財物三百萬元應與周榮源、廖正雄連帶追繳沒收，其中二百八十九萬元如全部或一部無法連帶追繳時，以甲○○等四人及周榮源、廖正雄之財產連帶抵償之。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○等四人上訴意旨一致略以：乙○○、丙○○於八十九年一月十四日警詢時，並未同意調查員於夜間詢問，而調查員具備法律專業知識，主觀上明知於夜間詢問乙○○、丙○○，應取得其等之「明示同意」，卻於製作警詢筆錄時，罔顧乙○○、丙○○未為同意之情，即逕自虛偽記載為乙○○、丙○○「願意」接受夜間詢問，顯係出於「惡意」所為，應無刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項但書規定之適用。原判決以調查員詢問犯罪嫌疑人合計有十四人之多，且所為詢問係從白天持續至夜間，調查員違反禁止夜間詢問之規定，並非出於「惡意」為由，即援引上開規定，遽認乙○○、丙○○於八十九年一月十四日警詢時之陳述，均有證據能力，並資為認定甲○○等四人犯罪事實之證據，於法不合；甲○○上訴意旨另略以：㈠調查員於八十九年一月十四日詢問乙○○、丙○○之時間，前後長達十七小時之久，期間僅有用餐、如廁之短暫休息，顯屬疲勞詢問無疑，所取得乙○○、丙○○之陳述，依法應不具證據能力。又檢察官於次日凌晨即接續訊問乙○○、丙○○，亦屬疲勞訊問至明，因此取得乙○○、丙○○之陳述，依法同應不具證據能力。原判決率認乙○○、丙○○於警詢、檢察官訊問時之陳述，均有證據能力，並據為不利於甲○○之認定，有採證違反證據法則及判決理由不備之違法。㈡廖正雄於第一審明確證稱：伊未在虎尾鎮鎮民代表會三樓與其他代表談論本公用工程招標事宜，亦未談到收取本公用工程得標價格一成之工程回扣等語。原判決徒憑丙○○於警詢、檢察官訊問時之陳述，即遽認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、周榮源及廖正雄等六人，於八十八年八月底某日，在虎尾鎮鎮民代表會三樓，一起謀議圍標本公用工程及收取工程回扣，並達成共識等情，又未認定上述甲○○等六人謀取利益之具體態樣，亦未說明其不採上述廖正雄於第一審所為有利於甲○○之證詞之理由，有判決理由不備之違法。㈢調查員僅告知丙○○若自白貪污犯行，可以減輕其刑，而未一併告知必須繳交貪污所得財物，始符合貪污治罪條例第八條第二項之減輕其刑規定。調查員顯係以利誘之不正方法，取得丙○○之自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，不得作為證據。原判決援引丙○○於警詢所為違反任意性之自白，據以認定甲○○犯罪事實，有採證違反證據法則之違法。㈣原判決認定廖正雄勸告吳安治不要參與競標，並願以一萬元買回吳安治已領之本公用工程標單，因廖正雄與吳安治頗有交情，吳安治考量廖正雄情面，乃同意不參與競標，且免費退回標單；廖正雄自動繳交其所分得工程回扣十萬元及持有預備向吳安治買回標單之一萬元等情。原判決既認吳安治未收下廖正雄支付之一萬元，則廖正雄所持有並繳回之一萬元，應已非預備買回標單之金錢。原判決所為認定，前後矛盾不一，有判決理由矛盾之違法。

㈤原判決認定甲○○代領並轉交郭武男、王天生、黃志立、陳慶芳、張惠民等人各七萬元工程回扣，並保管工程回扣分配剩餘款二十五萬元，作為後續雜支使用等情。惟郭武男業經判決無罪確定，而郭武男、王天生、黃志立、陳慶芳、張惠民等人均表示未自甲○○取得七萬元工程回扣。又倘工程回扣已朋分完畢，甲○○應無保管剩餘金錢二十五萬元以供後續雜支使用之必要。原判決所為認定，有判決理由不備及矛盾之違誤。㈥原判決未敍明法務部調查局實施測謊鑑定是否符合經受測謊人明示同意、受測謊人身心健康、測謊環境未受外力不當干擾、測謊機器有效無誤、實施測謊鑑定之人具備專業知識等要件，據以判斷本測謊鑑定書有無證據能力，即率為採取本測謊鑑定書之測謊結果，而為不利於甲○○之認定，有採證不合證據法則之違法。㈦原判決認定王境棋交付丙○○三十萬元，係預備作為勸退投標廠商蒐購標單之費用等情，足認該三十萬元並非所謂工程回扣。原判決認定該三十萬元係工程回扣，一併諭知追繳沒收或抵償，有判決理由矛盾之違法；乙○○、丙○○上訴意旨另略以：㈠調查員係以脅迫、利誘之不正方法，取得丙○○非任意性之自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，並無證據能力。原判決援引丙○○於警詢所為非任意之自白，據以認定乙○○、丙○○犯罪事實，有採證違反證據法則之違法。㈡檢察官於八十九年一月十五日凌晨，未徵求乙○○、丙○○之同意，即於夜間訊問乙○○、丙○○，其不法訊問所取得乙○○、丙○○之陳述，應無證據能力。

原判決採取乙○○、丙○○於檢察官訊問時之陳述，作為認定乙○○、丙○○犯罪事實之證據，於法有違。㈢廖正雄本為虎尾鎮鎮民代表會副主席，與丙○○等人素有政治恩怨及派系衝突，其主動出面自首收取工程回扣犯行，動機顯不單純，不無可能係挾怨報復、故為誣指。又廖正雄先後證述有關收取工程回扣經過情節，反覆不一，是否真實可採？尚有疑問存在。原判決徒以廖正雄應無為不實陳述以自陷己罪之必要為由，遽採廖正雄之證述，而為乙○○、丙○○不利之認定，於法不合。㈣原判決援引廖正雄、丙○○於第一審之供述，據以認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、周榮源及廖正雄等六人，於八十八年八月底某日，在虎尾鎮鎮民代表會三樓，一起謀議圍標本公用工程及收取工程回扣，並達成共識等情，核與所憑之廖正雄、丙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述等卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違誤。㈤丙○○於八十九年一月十四日警詢中之陳述，係調查員以不正方法取得，所為有關謀議圍標本公用工程及收取工程回扣之陳述，純屬子虛烏有，又廖正雄所證情節，亦多有矛盾不實，不能採信，足認並無證據證明丙○○與周榮源就收取工程回扣，有何犯意聯絡，遑論行為分擔，自不成立經辦公用工程收取回扣罪之共同正犯。原判決認定丙○○成立共同正犯，有判決適用法則不當之違法各云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項規定，違背第一百條之三第一項禁止夜間詢問之規定，所取得之陳述，原則上不得作為證據，但於經證明其違背非出於惡意，且陳述係出於自由意志之例外情形，仍可作為證據。判斷詢問司法警察（官）有無惡意，除審酌詢問司法警察（官）之主觀意思外，並應參酌整體詢問過程之經過及外在環境，諸如詢問之起訖時間、詢答雙方之互動、受詢問人對夜間詢問之反應等情形，審慎決定之。原判決認定乙○○、丙○○於八十九年一月十四日警詢時之陳述，均係出於自由意志，並無遭受威脅、利誘或疲勞詢問之情形，雖有未經乙○○、丙○○明示同意而於夜間詢問之情事，但調查員並非出於惡意，合於刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項但書之規定；又乙○○、丙○○於八十九年一月十五日凌晨檢察官訊問時，亦無疲勞訊問之情形，均有證據能力等情，已詳為說明所憑之證據及其認定之理由（見原判決第五至一四頁）。又原判決主要審酌第一審勘驗乙○○、丙○○警詢錄影結果顯示，調查員詢問乙○○、丙○○是否同意夜間詢問或願意於夜間配合說明相關案情，乙○○、丙○○均未表示意見，即繼續或於用餐後繼續詢問等情，固有違反禁止夜間詢問之規定，然警詢係由白天持續至夜間，又乙○○、丙○○對調查員於夜間詢問，予以配合，並於詢問完畢後親自閱覽警詢筆錄及簽名，而未表示異議等情，據以認定調查員並非出於惡意（見原判決第一

三、一四頁），揆之上述說明，尚無不合。原判決認定上開乙○○、丙○○於警詢、檢察官訊問時之陳述，均有證據能力，難認有甲○○等四人上訴意旨所指採證不合證據法則或判決理由不備之違法可言。另刑事訴訟法第一百條之三第一項有關禁止夜間詢問之規定，係適用於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人之情形，並未包括檢察官訊問被告在內。乙○○、丙○○上訴意旨指稱檢察官於八十九年一月十五日凌晨，未徵求乙○○、丙○○同意，即於夜間訊問乙○○、丙○○，所取得乙○○、丙○○之陳述，應無證據能力云云，自不足取。又原判決已詳為說明調查員詢問乙○○、丙○○並未出以脅迫、利誘之不正方法，核無不合。甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨指稱調查員係以脅迫、利誘之不正方法，取得乙○○、丙○○之自白云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敍說明如何違法，自非適法之上訴第三審理由。㈡稽之卷內資料，甲○○等四人及其等選任辯護人於原審俱未就本測謊鑑定書之證據能力，表示任何不同意見，亦未就與本測謊鑑定書有無證據能力之各項待證事實，聲請調查證據。

又原審審判長於九十八年十一月十九日審判期日踐行調查證據程序，提示本測謊鑑定書並告以要旨，甲○○等四人及其等選任辯護人皆表示「沒有意見」，有審判筆錄之記載可憑（見原審卷二第三七、三八頁）。原判決因而未說明其認定本測謊鑑定書有證據能力之理由，尚無不合。甲○○提起第三審上訴，始行主張原審就法務部調查局實施測謊鑑定是否符合受測謊人明示同意、受測謊人身心健康、測謊環境未受外力不當干擾、測謊機器有效無誤、實施測謊鑑定之人具備專業知識等要件，未予調查，即認定本測謊鑑定書有證據能力，採為不利於甲○○之證據，於法有違云云，難認係屬適法之上訴第三審理由。㈢證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決說明憑據丙○○於警詢、檢察官訊問時；廖正雄先後於第一審；丁○○、王境棋於警詢、檢察官訊問時及第一審之陳述，本於推理作用，綜合判斷，斟酌取捨，據以認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、周榮源及廖正雄等六人，於八十八年八月底某日，在虎尾鎮鎮民代表會三樓，一起謀議圍標本公用工程及收取工程回扣，並達成共識等情（見原判決第一六至一九頁），核與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，並無甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指判決理由不備或矛盾之違法。⑵原判決認定甲○○代領並轉交郭武男、王天生、黃志立、陳慶芳、張惠民等人各七萬元工程回扣，已詳為說明所憑之證據及其認定之理由（見原判決第二五至二八頁），並無不合。甲○○上訴意旨所指郭武男業經判決無罪確定，又郭武男、王天生、黃志立、陳慶芳、張惠民等人均表示未自甲○○取得七萬元工程回扣云云，核與原判決所為認定，不生影響，並無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。⑶原判決係認定本公用工程約定工程回扣係得標價格一成，投標廠商王境棋於投標前先支付三十萬元予丙○○，再轉交丁○○，預備作為勸退投標廠商蒐購標單之費用（未使用仍充為工程回扣）。廖正雄預備以其中一萬元向吳安治買回標單，而吳安治並未收受。嗣本公用工程以合計三千萬元之價格得標，其工程回扣以三千萬元一成計算，係三百萬元，王境棋扣除前已支付之三十萬元，另外交付二百七十萬元等情。原判決因而認定廖正雄原用以買回標單因未使用而自動繳回之一萬元；甲○○所保管分配剩餘款二十五萬元，作為後續雜支使用，仍均屬工程回扣，一併諭知追繳沒收或抵償，並無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。甲○○等四人上訴意旨，仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認甲○○等四人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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