最高法院九十九年度台上字第二八六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二八六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周佳弘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第二四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二五六七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、上訴人雖在警詢時自白犯罪，但已一再陳明「更正」，自不能依憑該項自白作為認定上訴人犯罪之唯一依據；證人林奇賢之警詢筆錄，性質上為審判外之陳述，原審仍予採用，卻未在判決內充分說明如何具有證據能力之理由；另證人陳美巧在原審上訴審時，僅由受命法官予以訊問，未行交互詰問程序，剝奪上訴人之訴訟防禦權，踐行之訴訟程序並非適法，原判決逕依上揭不利於上訴人之供述證據，認定上訴人犯罪，實有判決不適用法則及理由不備之違誤。㈡、上訴人既已提出純因年輕不懂事，而替徐培霖扛罪之辯解，且陳美巧翻異先前所為不利於上訴人之供詞，原審不依上訴人之聲請，將該二人送為測謊鑑定，遽行判決，應認有證據調查職責未盡之違失云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又交互詰問制度之設，旨在保障被告之反對詰問權，如已於嗣後之審判程序中，踐行交互詰問，予被告及其辯護人詰問機會，即足實質保障其訴訟防禦權，難謂於法有違；至該證人先前在法官面前所供，倘無任意性疑慮，僅屬證明力問題，並非不具有證據能力。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，即毋庸為其他無益之調查，難認有未盡證據調查職責之違法情形存在。本件原判決係依憑上訴人迭在警詢及偵查中直承：因徐培霖欲向伊購買愷他命，當場為警臨檢查獲之自白；與上訴人同住之陳美巧迭在警詢、偵查供稱：所吸食之大麻和愷他命，均係向上訴人購買，每支大麻、每顆愷他命價格皆為新台幣（下同）三百元；在原審上訴審中行交互詰問時，仍堅稱上情無訛；徐培霖在警詢時，供明：確因欲向上訴人購買愷他命，卻遭警當場查獲，每顆愷他命價格為三、四百元；林奇賢在警詢時陳稱：伊陪同徐培霖至上訴人住處即國際旅社四０二室，進入時，方知徐培霖係要向上訴人購買愷他命；警員魏道明證稱：警詢筆錄均據實記載各等語之證言；扣案之大麻十二支（其中十一支自房間電視櫃抽屜內搜出，一支在上訴人之皮包中）、愷他命膠囊七十六顆（因警臨檢，棄置房間外陽台上，窗戶半開，乃被識破）、愷他命粉末三瓶、分裝盒六十三個（均置床上，一目了然）；驗明扣案物性質之檢驗通知書及鑑驗通知書；參諸陳美巧係上訴人之室友（房間費每日七百五十元，由上訴人負擔），無何仇隙，不致攀誣等情況證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，依想像競合犯販賣第二級毒品（大麻部分）及明知為偽藥而販賣（愷他命部分）二罪，從一重論上訴人以販賣第二級毒品罪（依刑法第五十九條規定減輕其刑，處有期徒刑三年六月）。對於上訴人一再翻異，在第一審所為扣案大麻、愷他命等物，均屬案外人綽號「阿志」者所有，徐培霖係與「阿志」相約在上訴人租住處會合，非向上訴人購買愷他命，上訴人雖曾拿大麻、愷他命請陳美巧施用，卻非販賣營利；在原審上訴審改為扣案東西實係徐培霖所有，上訴人是應徐培霖要求，代扛責任；在原審更一審翻為上訴人既未販賣，東西亦非上訴人所有，陳美巧係要自己脫罪，始為不利於上訴人之供述；在原審更二審變成上揭物品遭警搜獲時，因無人承認，上訴人「才會承認」各云云之辯解，如何係畏罪飾卸之詞，與陳美巧、徐培霖一度翻供，所供卻非但自己前後矛盾，且彼此齟齬，尚難合林奇賢之言，無非附和、迴護上訴人之詞，咸無可採，亦依卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復敘明鄭元彰、賴曉晴、楊美珠所謂案發後，聚會替上訴人慶生時，聞悉徐培霖央求上訴人代扛責任一節，均為徐培霖堅決否認，且距離案發日已有一年九月之久，又係上訴人男友或「好姊妹」，實難憑為有利於上訴人認定之依據，所請對於徐培霖、陳美巧為測謊鑑定，因事證已明，自無必要。

所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。

上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，不能認為適法之第三審上訴理由。至原判決就林奇賢之警詢筆錄具有證據能力一節，僅約略記載係於刑事訴訟法新制施行前作成，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，效力不受影響，況於審判中，經提示、辯論，完足證據調查、辯論程序等文，未就林奇賢嗣在第一審時，已到庭由檢察官及公設辯護人進行交互詰問，尚由法官續行訊問，且經公設辯護人更行詰問，再由法官補充訊問，實質而充分保障上訴人之訴訟防禦權，符合司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨之旨予以說明，固非無微疵，但於判決本旨不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，仍無許憑為合法上訴第三審之理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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