最高法院九十九年度台上字第二八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第二八九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐湘生律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三三五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第一０一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月，並為相關從刑之諭知。係依憑：上訴人坦承：有於原判決事實欄所載之時、地，為警盤檢，並在其車內查獲扣案甲基安非他命十包及在其住處查獲扣案甲基安非他命三十包；在檢察官偵查中及台灣苗栗地方法院法官訊問時復坦承：扣案之毒品係上訴人為販賣而買入等情屬實，參酌證人即承辦或查獲本件之員警邱華文、李元增、薛玉書所述查獲上訴人之經過與原判決認定情節相符之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局民國九十二年五月六日刑鑑字第０九二００四一０三七號鑑驗通知書（記載：扣案證物四十包，經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命、安非他命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命等成分，其中十包淨重四．九八公克，鑑驗用罄０．一四公克，其餘三十包淨重十八．七六公克，鑑驗用罄０．一七公克）、苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所搜索筆錄、苗栗縣衛生局九十二年三月三十一日苗衛檢字第０九二０００四三七五號煙毒尿液檢驗成績書（記載：上訴人被查獲時所採尿液經檢驗結果，並無安非他命及嗎啡之陽性反應），扣案甲基安非他命四十包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於偵查及審理中翻供否認有販賣第二級毒品之犯行，辯以：警局筆錄是警察叫伊配合，不然伊先生（即彭慶堂）之罪責會更重，不能翻供，就可以順利交保，伊當時有工作不需要販賣甲基安非他命；辯護人為其辯謂：本件搜索、扣押不合法，又未扣得販賣用之磅秤或分裝袋，且無人前來購買，上訴人開設護膚店、檳榔店及簡易卡拉ＯＫ，家境小康，無販賣甲基安非他命之動機，其自白與事實不符各等語，係飾卸之詞，不足採取；證人彭慶堂在第一審證以：係伊入獄前買幾十包毒品，放在家中，出門拿幾包放車上云云，亦不實在，同無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明㈠、本件查獲警員依警察職權行使法第六條、第七條之規定：對合理懷疑其有犯罪之嫌疑、有犯罪之虞之車輛攔停盤查，因看到上訴人置於車內之皮包裡有甲基安非他命，有明顯事實足認上訴人有攜帶足以傷害他人生命或身體之物（甲基安非他命），而檢查其所攜帶之皮包，依法扣得皮包內之十包甲基安非他命，並無非法扣押取證之情事。另依上開搜索筆錄上記載在上訴人住處扣押之三十包甲基安非他命係經上訴人同意搜索發現，上訴人並於經受搜索人同意執行搜索項下之受搜索人簽名欄內簽名，上訴人於偵查中並供述：三十包安非他命係伊自動帶警察到家裡，伊自動交出來的，那三十包本來放家裡房間等語，尚難遽認該三十包甲基安非他命係未經上訴人同意搜索、扣押。㈡、上訴人於九十二年三月五日檢察官初訊及同日地方法院審查羈押庭時，先後供承：(扣案安非他命)是一綽號「小賴」約三十歲、不詳姓名者，於一星期前在伊住家附近給的，是伊以新台幣二萬多元買的，伊過五個月要生產，又伊一人有二小孩要扶養，伊係想買那些毒品來轉賣，但尚未賣就被查獲，伊因經濟狀況不好，先生又在監服刑，打算買進後，準備賣給其他人，賺取一些生活費用，以貼補家用等語。上訴人上開兩次供述，就其何以意圖販賣安非他命、如何販入安非他命、如何為警查獲，均供述明確，前後相符，觀其內容，若非實情，誠難杜撰。此外，佐以扣案甲基安非他命四十包及上開毒品鑑定之結果，堪認上訴人此部分自白與事實相符。㈢、上訴人倘無利可圖，自無甘冒違法販賣毒品之重責而於販入毒品後為原價交易之理，參以上開上訴人尿液檢驗之結果，並無甲基安非他命之陽性反應，益見其上開所述販入扣案四十包甲基安非他命擬轉賣圖利屬實。㈣、證人即村長徐廷雲於原審雖證稱：上訴人開檳榔攤與簡單卡拉ＯＫ及美容院，家境中等以上云云，然與上訴人於偵訊之初及第一審聲羈庭訊中所述不合，況家境良好而猶販賣毒品者，所在多有，證人徐廷雲上開證述，不能為有利上訴人認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人即派出所所長薛玉書證稱：伊於案發當日接到之檢舉電話，檢舉人並未說明被檢舉人攜帶安非他命做何用處；證人邱華文在第一審則證陳：巡邏時所長打電話給他們，說有線民稱被檢舉人有毒品，要拿來三義「放」，就是指販賣各等語，兩人所述不同，應以薛玉書所說的為準。且邱華文另證稱，係以「持有」安非他命將上訴人帶回警察局云云，何以又以「販賣」安非他命移送上訴人。原判決未憑證據而認定上訴人有販賣行為，且未說明上訴人販賣毒品之對象、數量、價格等情節，有理由不備及違反證據法則之違法。㈡、上訴人查獲當日之第一次警詢筆錄並未同時錄音，第二次警詢筆錄則無錄音資料，則警詢筆錄之製作，違反刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第一項應全程連續錄音之規定。上訴人所辯：伊在警詢中係配合警方所作云云，因而無從查證，故該二次筆錄均無證據能力。同日上訴人在地方法院羈押庭之自白，亦係受警員誤導，以為說詞相同，就可交保，否則上訴人不會在庭訊時反問法官，可否交保。故與檢察官之偵訊筆錄，均非出於上訴人自由意志，均無證據能力。而原判決理由竟謂：「上訴人此二次自白之供述與事實相符」，有違反證據法則及理由不備之違法。原判決另說明：「上訴人一個人要扶養小孩，現又懷孕五個月左右，經濟狀況不好，先生在監服刑，與事實相符」等語。然上訴人當時經濟狀況並非不好，生活無虞。原判決上開說明，亦屬無據，判決自有違誤。㈢、警員邱華文雖證稱：扣案三十包毒品，係在查獲上訴人後，警方問有無其他毒品，上訴人主動帶員警到上訴人住處，在臥室桌上圓桶內查獲等語。其在審判長訊問時另供證：上訴人同意搜索情形這段其實有記載，在偵卷第九頁的扣押筆錄上，有請上訴人簽名等語。經辯護人詰問時，則證陳：因為上訴人當時有跟我求情，而且當時就有看到安非他命，我就概括的認定上訴人有同意把她記錄在搜索住宅的扣押筆錄裡，先去上訴人家搜索後，才帶回分駐所做筆錄等語。由前所述，邱華文所稱「搜索筆錄」，顯係搜索後做成者。則本件「同意搜索」是否係出於上訴人事先自願同意，已有疑義。此外，公訴人迄未舉證證明上訴人係事前同意搜索住宅，應認警方在該處之搜索程序違反法定程序，所扣毒品三十包，亦無證據能力。㈣、證人邱華文雖證稱：攔下上訴人時，因上訴人相當緊張，讓警方覺得上訴人的皮包有問題，渠等有進入上訴人車輛檢查該皮包，當時並無搜索票，在該皮包內發現安非他命以分裝袋裝好，共十包等語。惟警員李元增證陳：因為小皮包是放在前座小孩屁股後面，小孩一站起來就看到皮包，那時我在路邊警戒，上訴人自己拿出來交給邱華文等語，足徵兩人就警員取得扣案毒品十包之情節不一。且警方係「無搜索票」而逕行搜索上訴人所駕之自小客車，但上訴人當時情形，核與刑事訴訟法第一百三十條及第一百三十一條規定「不要式搜索」之情形不符，警方搜索程序是否合法？尚有疑義。參諸警方係任意攔檢上訴人自小客車，而上訴人係弱女子，且載有二稚童，係無搜索必要性之搜索，其扣得之安非他命十包係違法搜索所得，亦無證據能力，原判決採為證據，違反證據法則等語。

惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及證人即查獲本案之警員邱華文、李元增、薛玉書之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執，扣案毒品非伊持有，未有販賣毒品意圖，警方誘導而在警詢及偵查中及法院訊問時之自白，警方未經其同意在伊住處搜索所扣得第二級毒品甲基安非他命三十包，不得作為證據云云，與事實不符，不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且與證據法則無違，亦無適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定：訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第一百條之二亦準用同法第一百條之一規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，當然無證據能力。且原判決並未採取上訴人之警詢筆錄為判決之基礎，又依卷內證據資料，上訴人曾因竊盜案經員警調查及檢察官偵訊，對司法調查程序應非全然陌生，其在法院審查羈押聲請時所陳：「可否交保？」云云，亦僅係向法院為交保之請求而已，再觀諸該筆錄之記載，法官因之訊以：你經濟狀況許可嗎？上訴人答稱：「我經濟狀況不好，沒有辦法」等語（見聲羈字卷第六頁），上訴人為交保之請求時，竟自承經濟狀況不好，沒有辦法繳交保釋金，則原判決認其偵訊筆錄所載：伊過幾個月要生產，又有小孩要扶養，想買毒品來轉賣等語，係出於上訴人自由意志之供述，且與事實相符，而不採其所執：其為獲准交保而受警員誘導始在偵查及法院訊問時為自白之辯解，即核與卷內證據資料相符。不能指為違法。上訴意旨，執以指摘，均係徒憑己意，任意爭執，非適法之第三審上訴理由。（三）搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。本件原判決依證人邱華文、李元增之證言，及上訴人於偵查中供稱：另外三十包是在伊家裡，伊主動交出來的，那三十包本來放家裡等語，附卷之搜索、扣押筆錄等證據資料及調查證據之結果，認定警方赴上訴人住處搜索，係經上訴人事前同意，始行搜索，已說明其認定之理由。而搜索、扣押筆錄乃記載搜索之起迄時間、地點，並製作扣押物品目錄表，自係於搜索完畢後製作，依該搜索、扣押筆錄之記載，其搜索地點係苗栗縣銅鑼鄉竹森村竹森七十六號，即上訴人之住處，且已依規定記載徵得受搜索人即上訴人同意執行搜索之旨，並由上訴人親自簽名捺指印（見偵查卷第九頁），即無不法可言。雖原判決理由說明以上訴人同意之旨未記載於搜索筆錄，而依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定權衡人權保障及公共利益之均衡維護，認仍應有證據能力，尚有誤會，惟其結論既無二致，且於判決之結果不生影響，仍不能執以指摘資為適法之第三審上訴理由。（四）販賣毒品罪之成立，並不以販入後已行賣出為必要，行為人倘係以營利之意圖而販入毒品，雖未及賣出，仍應依販賣既遂罪論處。

原判決認定上訴人意圖營利而販入扣案第二級毒品甲基安非他命，伺機出售等情，而論以販賣第二級毒品既遂罪，於法並無違誤。上訴意旨以原判決未認定其販賣毒品之對象、數量及價格，而妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｅ