最高法院九十九年度台上字第三一四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一四六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第五一七０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二０六二、二一二九、二二六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以上訴人販賣第一級毒品之罪（累犯），量處有期徒刑八年，及諭知相關之從刑；並說明不能證明上訴人有其餘被訴販賣第一級毒品犯行，惟檢察官認為此部分與論罪科刑部分，有民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新增、變更之罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。本件依原審審判程序筆錄所載：「審判長對上訴人告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名，毒品危害防制條例第四條第一項、第五條第一項（詳如起訴書及原審判決書所載）」，然起訴書及第一審判決書均未記載上訴人係「意圖營利」販入第二級毒品「安非他命」，而犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪名及犯罪事實；檢察官於原審論告時亦僅稱：「請依法判決」，亦未論告起訴書及第一審判決所未記載之販賣第二級毒品罪名及犯罪事實（見原審卷第一一二、一一六頁）。從而，原審於辯論終結後，逕行認定上訴人「意圖營利」販入第二級毒品「安非他命」等情，並論處上訴人想像競合犯販賣第二級毒品罪，又未於判決理由內說明販賣第二級毒品罪已經起訴或為起訴效力所及，應併予審理之理由，而僅簡略說明：起訴書漏載上訴人所犯法條毒品危害防制條例第四條第二項之罪名，應予更正等語（見原判決第八頁），揆之上開說明，原審所踐行之訴訟程序，難認適法，並有判決理由不備之違誤。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決事實欄內認定上訴人「意圖營利」

，一併販入扣案第一級毒品海洛因十三包、第二級毒品「安非他命」十二包等情，因而論以上訴人想像競合犯販賣第一級、第二級毒品罪。原判決理由雖援引證人即查獲警員鍾國楨（原判決理由有誤載為「鍾國禎」之情形）於第一審之證述，資為認定上訴人係意圖營利販入海洛因、「安非他命」之依據。但上述鍾國楨於第一審之證述，僅及於某人以電話向其兜售「菊黃素」（按係指「安非他命」），雙方並相約見面，因此查獲上訴人攜帶扣案海洛因、「安非他命」前來赴約等情，而未及於任何買賣海洛因情節（見原判決第四、五頁）。則上述鍾國楨之證詞，與上訴人意圖營利販入海洛因等情，難認有何直接關聯。原判決單憑鍾國楨之證述，據以認定上訴人意圖營利販入海洛因，無異於未說明其認定之理由，不無判決理由不備之可議。⑵鍾國楨於第一審證述，其於九十五年一月十八日「上午七、八時」許，接獲某人以電話向其兜售「菊黃素」（按指「安非他命」），乃與對方相約見面，因而查獲上訴人攜帶扣案海洛因、「安非他命」，前來赴約等情。原判決認定上訴人係在同日「上午九時」許，意圖營利，向綽號「姑呆」之不詳姓名、年籍成年男子，販入扣案海洛因、「安非他命」，並於理由中援引上開鍾國楨之證述，說明上訴人甫向「姑呆」販入毒品，隨即撥打電話向鍾國楨兜售，足認上訴人於販入毒品之初，即有營利意圖等語（見原判決第四、五頁）。但原判決認定上訴人販入毒品之時間，係在向鍾國楨所證上訴人兜售毒品時間之後，與所憑之證據不相適合，難謂無判決理由矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分（見原判決第九至十四頁），基於審判不可分原則，併予發回。又原判決認定扣案白色結晶十二包含有「安非他命」

成分，係以台北縣政府警察局蘆洲分局以試劑初步檢驗所出具之毒品初步鑑驗報告書為據（見原判決第三頁），而未經專業機關以精密儀器檢驗，有欠妥適；依毒品危害防制條例第二條第二項第二款附表二所示，「甲基安非他命」並非即等同於「安非他命」，原判決認定上訴人販賣及扣案之第二級毒品係「安非他命」

，是否正確？案經發回，均併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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