最高法院九十九年度台上字第三一四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林益輝律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一０六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二五九三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人甲○○、乙○○明知為偽藥而販賣罪刑（甲○○處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月；乙○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，併均為從刑之諭知，固非無見。

惟查：㈠所謂集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。

又刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。本件原判決事實認定：甲○○自民國九十二年年中某日起至九十五年八月間某日止，販賣威而鋼、犀利士偽藥予蘇志榆。及於九十二年年中某日起至九十五年七月間某日止，販賣犀利士偽藥予乙○○。又乙○○則自九十四年六月間某日起至九十五年十月間某日止，先向鄭連財販入威而鋼、犀利士、諾美婷偽藥後，再於不詳時間，出售義興、欣和、培元、裕安等藥局及其他不詳年籍姓名之成年人。另於九十五年一月間某日起至同年十一月間某日止，販售威而鋼偽藥予蘇志榆等情。倘若無訛，上訴人等多次販賣威而鋼、犀利士、諾美婷等偽藥行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等長期先後多次販賣威而鋼等偽藥行為，顯非於密切接近之時間、地點接續實行，且其等犯罪時間非短、次數不少，依一般社會通念，尚難認以評價為集合犯之包括一罪為適當。原判決於理由說明：上訴人等所為連貫、反覆多次販賣偽藥之行為，於刑法評價上，應認均係集合多數犯罪行為而構成販賣偽藥之獨立犯罪類型，應僅成立一罪等語（見原判決理由四、㈣），自有適用法則不當之違法。

㈡刑法於九十四年二月二日修正刪除第五十六條連續犯之規定，並自九十五年七月一日起生效施行。則行為人基於概括犯意連續多次販賣偽藥之行為，於該次修正前，固應依連續犯論以一罪，然觀諸刑法第五十六條之修正理由謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，係將本應各自獨立評價之數罪回歸其本來就應賦予複數法律效果之原貌，故刑法修正施行後多次販賣偽藥之犯行，自應採一罪一罰原則，始符合立法本旨。是刑法修正前連續販賣偽藥部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正後之多次販賣犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰；再就修正後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。本件依原判決事實認定：甲○○係自九十二年年中某日起至九十五年八月間某日止；乙○○則自九十五年一月間某日起至同年十一月間某日止，分別多次販售威而鋼等偽藥。則上訴人等於九十五年七月一日前所為多次販賣偽藥犯行，應適用修正前連續犯之規定論以一罪；而於同年七月一日後各次所犯，除符合接續犯之要件外，即應一罪一罰。然原判決事實就上訴人等於九十五年七月一日後之犯罪時間、地點及販賣對象等，均未明白認定，此攸關上訴人等成立販賣偽藥罪數之判斷，自有再加調查、審認之必要。原判決此部分事實不明，本院無從憑以自為判決。以上雖非上訴意旨所指摘，然係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。本件於智慧財產案件審理法施行後繫屬於本院，依該法施行細則第五條第二項規定，本法施行前已繫屬於最高法院之智慧財產刑事案件，或本法施行後不服高等法院裁判之刑事案件，經最高法院撤銷者，除由最高法院自為裁判者外，應發交智慧財產法院或依刑事訴訟法第三百九十九條但書規定逕行發交第一審法院裁判。又依智慧財產法院組織法第三條第二款規定：「智慧財產法院管轄因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條、第三百十八條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第三十五條第一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年刑事案件，不在此限。」本件檢察官起訴書記載上訴人等想像競合犯商標法八十一條第一款之冒用他人商標罪嫌，原判決變更檢察官起訴法條，認上訴人等想像競合犯商標法第八十二條之明知為未得商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣罪部分，係屬智慧財產法院組織法第三條第二款所列智慧財產法院管轄之刑事案件。雖智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法等相關法令，就屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，俱未規定究應由智慧財產法院或高等法院審判。然依智慧財產案件審理法第二十五條第一項、第二項規定：「不服地方法院關於第二十三條案件依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧財產法院為之」、「與第二十三條案件有刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，亦同。但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院審判。」即刑事訴訟法第七條第一款所列一人犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院。刑事訴訟法第七條第一款所列之相牽連案件，既原則上歸智慧財產法院管轄，則基於同一法理，具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，與智慧財產權之判斷有關，自亦應歸智慧財產法院管轄。爰將本件發交智慧財產法院更為審判。原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由四、㈥），基於審判不可分原則，亦一併發交，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，智慧財產案件審理法第一條，智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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