最高法院九十九年度台上字第三六七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三六七九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

詹漢山律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

張績寶律師

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列二人選任辯護人

謝錫福律師

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月六日第二審判決（九十八年度上訴字第一七七０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度偵字第二

四八五、三一五二、五二０七、五二一三、五二八二、五五一０、五九三五、六一六一號、九十八年度偵字第五二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱上訴人等四人）行使偽造公文書罪刑部分之判決，改判認上訴人等四人犯行使偽造公文書、行使偽造特種文書、冒充公務員行使職權、詐欺取財等罪，依想像競合犯之規定，從一重論甲○○以犯共同行使偽造公文書，共十一罪，各處如原判決附件編號一至十一之刑，主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑伍年捌月；乙○○以犯共同行使偽造公文書，共十四罪，各處如原判決附件編號十三至二十六之刑，主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑伍年陸月；丙○○以犯共同行使偽造公文書，共六罪，各處如原判決附件編號二十一至二十六之刑，主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑貳年貳月；丁○○以犯共同行使偽造公文書，共二罪，各處有期徒刑壹年參月、壹年肆月，並定其應執行刑為有期徒刑壹年捌月。關於行使偽造公文書罪部分，係依憑甲○○就如原判決附件編號十、十一所示，乙○○就原判決附件編號十三至十八、二十一至二十六所示及丙○○就原判決附件編號二十一至二十六所示之犯罪事實坦承不諱；並經甲○○於警詢中供承：伊於民國九十七年五、六月間，允以詐騙款項之百分之一為酬勞，邀乙○○參與行詐，經其允諾後，伊負責聯絡乙○○轉達詐騙所得款項之匯款帳戶，且伊同樣分得贓款的百分之一；丁○○於偵查中供承：同案被告洪志強告以詐騙之錢財很好賺，邀伊加入，伊自九十七年九月間起，與洪志強到花蓮超商及翌日至台北縣泰山鄉等地，收取大陸共犯傳真之偽造地檢署公文，由洪志強蓋用「檢察官」印章後，到被害人家中取款，並分給伊新台幣（下同）一萬元；丙○○、同案被告趙汝祥均供稱：車手收到錢交給伊等後，伊等交給乙○○；同案被告洪志強、李弘友於警詢或偵查中所為與丁○○上開同一之供述各等語。參酌被害人李明娥、林山福、曹鄭金葉、林含笑、陳林錦秀、卓丙妹、何金英、黃春梅、林千萬、沈春鳳、陳文藝、林月雲、周蔡雲英、方榮麟、江秀珍、陳黃痛、余雪婷、王淑玲、江黃綉綿、吳仁傑、洪亘觀、曾秋綾於警詢或偵查時所指訴之被害情節，及卷附被害人指認照片、如原判決附表二所示偽造之「台灣台北士林地方法院檢察署刑事庭傳票」、「台北士林地方法院檢察署監管科」

公文、「台北士林地檢署監管科收據」、「士林地方法院檢察署監管科」公文、「士林地檢署監管科收據」、偽造之「法務部台北地檢署服務證」五十二張、偽刻之「檢察行政處鑑」印章乙顆、「鄭世揚」原子章乙顆、便利商店翻拍照片、扣案如原判決附表三所示之十三支行動電話、洪志強於彰化銀行及安泰銀行所申設帳戶之開戶資料、身分證領補換資料查詢結果與交易明細各乙份、吳仁傑報案三聯單影本暨詐騙帳戶通報警示簡便格式表、洪亘觀、曾秋綾等報案及交易明細資料等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以甲○○矢口否認有原判決附件編號一至九所示犯行，辯稱：伊參與犯案時間是在九十七年約五月至八月十九日之間，並未參與上開編號一至九之犯行；乙○○辯以：經詳細比對時間與譯文，伊未參與原判決附件編號十

九、二十所示之犯行；丁○○否認有原判決附件編號十五、十七所示犯罪事實，辯謂：伊當時因不知情而收受傳真資料，亦不悉在車上等候，即有參與詐騙犯行各等語，為卸責之詞，無足憑採，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁。並說明：㈠依原審於九十八年十月二十六日勘驗第一審法院之九十八年四月九日筆錄結果，足認因丁○○於偵查時已明確供承犯罪事實，故第一審法院乃勸諭丁○○供認犯行，並無以條件交換、詐欺或利誘之情形。且丁○○經原審法官勸諭後，僅承認一次犯行，顯見其並未因法官之訊問，而違背其自由意志承認犯罪。又原審勘驗第一審之九十八年四月十五日審判筆錄結果，認丁○○當時固為認罪之陳述，然就其第二件犯行，仍表示並未收取傳真、取款等語，與其於第一審準備程序時所持之辯解相同，可見丁○○係出於自由意志而為陳述，不違反任意性之要求，自有證據能力。辯護人主張丁○○於原審受到不正訊問而無證據能力云云，難認可採。㈡共同被告李弘友、洪志強於警詢、第一審及原審之陳述有前後不符之情形。原審審酌其於警詢中之證述距案發日較近，記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自其他被告或成員同庭在場之壓力，致需故為虛偽不實或串謀、迴護其他被告之情形，該證人等於警詢中之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力。㈢原判決附件編號一至十一部分，縱乙○○未與同案被告謝仁宗詐騙取款，惟謝仁宗所收取之款項既屬同一詐騙集團所詐得，甲○○就其與大陸地區詐騙集團所共同詐得之款項，自無從諉稱不知。且觀其於偵查中亦供承：伊就乙○○收得款項與乙○○各取百分之一，伊係在大陸向「阿祥」拿取等語，雖原判決附件編號一至八之詐騙犯行，冒充書記官向被害人取款之車手為謝仁宗，而非乙○○。惟甲○○既稱：謝仁宗收取之款項部分，另有一組負責聯繫收款之人云云，顯見其知情，並為該詐欺集團在台之首腦，自無從諉稱不知情，而得以卸責。㈣乙○○接受所屬之詐騙集團之指令時，除以行動電話外，尚以簡訊及其他方式聯絡，則乙○○以原判決附件編號十九、二十部分之犯行，並無其與趙汝祥間之通聯紀錄，而否認該部分犯行，即難採信，所辯亦與趙汝祥所供相歧；況乙○○係於他人施行詐騙行為取得款項後幫忙匯款之重要幹部，並負責聯絡行事，對於犯罪全程，顯在其聯絡及掌控中進行，所辯：伊僅係事後幫助詐欺云云，自不足採。又甲○○、乙○○均於第一審法院為認罪表示，參以同案其他被告之證述情節，甲○○應係該詐欺集團之在台負責人，確有參與原判決附件編號一至九之犯行，而於邀集乙○○為重要幹部後，推由乙○○出面執行甲○○或大陸地區詐騙集團之指令，轉令其下屬之各車手出面，向原判決附表所示之各被害人詐騙取款後，乙○○再交付各車手應得款項及指示收款、匯款之帳戶等要務，所辯顯係事後飾卸之詞，無足採信，彼等確有犯行分擔，已臻明確。㈤丁○○雖辯以：伊無參與詐騙之犯意云云。然其隨洪志強至花蓮前，已悉洪志強意在詐騙取款，並目擊洪志強在取得之大陸傳真文件以偽造之公印蓋印，並配掛書記官證件，參以丁○○之二次詐騙犯行，係間隔一日實行，以丁○○並非不解世事、毫無社會經驗者，苟不願參與，當可儘速離去，何有翌日猶跟隨同去，且其確知洪志強並非檢察官、書記官，猶代以電話告知大陸地區之詐騙成員所應傳真之號碼，俾對方傳真行騙所用之公文，旋共同驅車前去被害人住處，由洪志強配掛假證件、偽冒書記官身分、持傳真之偽造公文書向被害人施詐得手，縱丁○○在車上守候，亦難謂其不知情，客觀上足認丁○○就該二次之詐騙犯行，均有犯意聯絡及行為分擔。參以同案被告李弘友於偵查中供承：伊參加洪志強及丁○○在西門町之徵員，而加入該詐騙集團，且供述丁○○及洪志強如何就原判決附表編號十七實行詐騙經過等語，是丁○○所辯顯與實情不符，不足採信。丁○○犯行已臻明確，堪以認定。又李弘友及洪志強於原審翻異前詞，為有利於丁○○之證述，顯係迴護之詞，均不足採。㈥本件檢察官對甲○○所起訴之犯罪事實係包括原判決附件編號一至二十六所示犯罪事實，而第一審判決之主文欄僅認定甲○○就該附件編號一至十一所示之罪，就同附件編號十二至二十六所示之罪，既未經第一審判決認定或於理由說明，即難認為業已判決，應由第一審法院依法補充判決之理由。從形式上觀察，原判決關於行使偽造公文書罪部分，並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決附表編號十二至二十六部分既經原審認定未經一審判決，自無上訴二審可言，原判決事實欄竟就此部分事實為有罪判決之基礎，自有未受請求之事項予以判決之違法。再原判決理由欄五（原判決第二十九頁）亦就此部分事實為論述，其主文之記載顯與事實及理由之認定不符，判決當然違背法令。㈡原判決附件編號七、八之犯罪事實部分，乙○○已證述從未向謝仁宗收款，故謝仁宗收取之款項顯非依上訴人之指示，交予乙○○，上訴人並未參與此部分，自不得論以共犯。又同附件編號九亦經乙○○證稱：不認識收款人劉景新云云，上訴人自未參與此部分犯行。原判決就此有利於上訴人之證據未予採納，並未說明，有判決理由不備之違法。㈢上訴人已於原審審理中與原判決附件編號十之被害人曹鄭金葉及編號十一之被害人林含笑達成和解，原判決未審酌此一情狀作為刑法第五十七條量刑之依據，亦未說明未予審酌之理由，有判決理由不備之違法；乙○○及丙○○上訴意旨略以：㈠原判決附件編號十三至二十六所示之犯罪事實並無謝仁宗及劉景新二人，原判決竟以上訴人等二人與之成立共同正犯，其認事用法與卷內證據不符。㈡原審既認原判決附件編號十三至二十六所示之犯罪事實均是犯意個別，自應就上開罪證逐一論斷，而非泛以有犯意聯絡及行為分擔之詞論罪，原判決亦嫌判決理由不備。㈢檢察官並未對行使偽造公文書、特種文書及冒充公務員行使職權等罪名提起公訴，亦未就此盡舉證之責，原判決遽以論斷，自有違誤。㈣上訴人等二人均就其犯行坦承不諱，原判決所處刑責仍屬過重，有違比例原則；另乙○○上訴意旨補陳：原判決附件編號十九及二十之犯罪事實部分，李弘友雖稱：有將所收款項交予趙汝祥云云。然上訴人並未從趙汝祥手中收取該二筆款項，此由卷內通聯紀錄查無上訴人與之聯絡之紀錄即可證明，況趙汝祥所供前後不一，事實尚有不明，原判決率為認定，有證據調查未盡之違法；丁○○上訴意旨略為：㈠上訴人於第一審所為之自白係受到法官及檢察官之脅迫、壓迫，有九十八年十月二十六日之勘驗筆錄為證，應認其自白非出於任意性，而不具有證據能力，原判決逕認有證據能力，違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十六條第一項之規定，有判決適用法則不當之違法。㈡原判決認定李弘友警詢之供述有證據能力，有違刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，因李弘友之供述是受到警方以通聯紀錄或跟監紀錄等不當之誘導，欠缺可信性。㈢洪志強於九十七年九月三日詐騙黃春梅一節，上訴人只在旁觀看，並未參與；而同月五日詐騙沈春鳳部分，伊僅在車上守候，並無參與犯罪之意思，況於他人實行犯罪之際，僅消極不加阻止，並無幫助正犯犯罪之意思，仍不得論以共犯，原判決逕認上訴人參與本件犯行，其判決違背法令各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等四人之供述、證人即同案被告趙汝祥、洪志強、李弘友及被害人之證言及卷內證據參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等四人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及檢察官就甲○○、乙○○及丙○○所涉行使偽造公文書部分雖未論及，然既與已起訴之詐欺罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，為審判效力所及，應併予審理之理由。

上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）共同正犯之成立，有以共同犯罪之意思而共同實行犯罪構成要件之行為者；有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者；亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者；有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分人實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人等四人與其他共同正犯就原判決認定之犯行，如何自始即有犯意聯絡及行為之分擔，且其中丁○○就詐騙沈春鳳部分，雖在車上守候，仍有參與犯罪之意思，自應論以共同正犯等情，均已明白認定及論斷。上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）依原判決主文及理由貳之四之

㈡之１、６及貳之七之記載，均僅就甲○○所犯原判決附件編號一至十一所示之十一罪論述，且原判決事實欄亦未明確認定甲○○所犯原判決附件編號十二至二十六所示之犯行，已於本件論處，尚難認原判決有主文之記載與事實及理由之認定不符之違法情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人等四人上開刑度之理由，前述刑之量定既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。上訴意旨主張量刑過重或未審酌已與被害人和解之情狀云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人等四人所犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪、第一百五十八條之冒充公務員行使職權罪、第三百三十九條之詐欺取財罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其依想像競合犯規定所犯之刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪，得提起第三審上訴，詐欺等輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該行使偽造公文書部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之詐欺等罪部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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