最高法院九十九年度台上字第五二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第五二四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一四四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六四四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，連續於民國九十五年四月間某日、同年六月間某日，分別在彰化市某處之租屋處內及台中市○○○街二十五號十樓之十一住處，將可供摻入香菸施用一次之價值約新台幣（下同）五百元第一級毒品海洛因，無償轉讓與其表哥吳崇文各一次。又另行起意，基於無償轉讓他人施用之犯意，於九十五年七月間某日，在台中市○○○街二十五號十樓之十一住處，將同上劑量，相同價值之第一級毒品海洛因，無償轉讓與吳崇文一次。再上訴人另基於反覆販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於（一）九十五年七月十七日十三時三十分許，在台中市○○○路○段二二六號前之中山汽車駕訓班附近，以每包一千五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包（含袋重零點四八公克）與林煌琪一次。（二）九十五年七月二十四日十八時十分許，在台中市○○路與大慶街口前，以每包一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包與黃文昌。（三）九十五年七月二十六日十五時七分許，在台中市○○○路○段二二六號中山汽車駕訓班附近之橋樑下，以每包一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因三包予林煌琪等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續轉讓第一級毒品（累犯）罪刑及轉讓第一級毒品（累犯）罪刑暨販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：（一）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，以所轉讓者確為第一級毒品為成立要件，自須證明行為人所轉讓之物品確為第一級毒品，始足當之，至於是否屬於第一級毒品，則須嚴謹證據法則證明之。原判決既認定上訴人係犯轉讓第一級毒品海洛因與吳崇文二罪，則其究經由如何之調查或檢驗、鑑定足以證明上訴人轉讓之物品確為第一級毒品海洛因（例如經由受讓者提出或查扣之證物驗出毒品成分，及經由受讓者施用後之尿液驗出毒品反應），自應予以調查說明。而本件上訴人所轉讓與吳崇文之物品，固未及扣案，無從送請鑑定，但吳崇文於到案時，曾經警採其尿液送請鑑定（見警卷第十六頁），是原審非不得藉由上開尿液鑑定結果，資為認定該轉讓之物品是否確為第一級毒品之證據。乃原審未為必要之調查，僅依憑上訴人之供述及吳崇文之證詞，遽認上訴人有轉讓第一級毒品海洛因之犯行，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。（二）、上訴人行為後，毒品危害防制條例第十七條業於九十八年五月二十日修正公布並已生效，修正後該條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件上訴人轉讓第一級毒品部分，檢察官起訴書既認上訴人坦承無償提供第一級毒品海洛因二次與吳崇文施用之事實（見一審卷第三頁）。原判決亦認定上訴人對於轉讓第一級毒品部分，業於第一審法院審理時坦承不諱（見原判決第五頁）等情。是上訴人就上開所犯毒品危害防制條例第八條第一項之罪部分，是否確曾於偵查及審判中自白？自白之範圍如何？攸關上訴人有無該減輕刑責規定適用之判斷，顯有進一步究明之必要，原判決就此未及調查說明，自亦無可維持。（三）、被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任意剝奪。故法院於審判中，除有刑事訴訟法第一百九十六條等法定情形，或該證人無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料，依同法第一百五十五條第二項規定，不得作為判斷被告犯罪事實之依據。

原判決認定上訴人有前揭販賣第一級毒品犯行部分，係依憑證人黃文昌、林煌琪於警詢之陳述為其主要論據之一。然上訴人於原審否認黃文昌、林煌琪上開供述之真實性，並聲請傳喚上開證人到庭詰問（見原審卷第十七、三十七頁）。乃原審於傳喚上開二證人未到庭後，未查明其住居所再行依法傳拘，使其等到庭予上訴人詰問之機會，或究明該二證人有何客觀上不能到場接受詰問之情形。僅簡略說明上開證人之警詢供述，具有證據能力之理由後，即逕行採為認定上訴人上開犯罪事實判斷之依據，自與證據法則相違背。（四）、刑法前於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起正式施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。苟行為係發生在九十五年七月一日之後者，即應直接適用新法，依行為時之法律處罰，而無庸再為新舊法之比較適用。原判決既認定上訴人係於九十五年七月十七日至同年月二十六日，接續為販賣第一級毒品海洛因之犯行，因上訴人行為時點係在九十五年七月一日之後，依上開說明，即應直接適用行為時之現行法律，而無庸與行為前之法律為是否有利於被告之比較。乃原判決卻謂：刑法第六十四條第二項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定業經刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」。上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。本件上訴人販賣第一級毒品罪刑，既依刑法第五十九條酌減其刑，則依毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑減輕部分，依刑法第二條第一項規定，予以比較新舊法規定結果，應適用舊法之規定有利上訴人（見原判決第十七頁）。且在據上論斷欄，亦引用修正前刑法第六十四條第二項及第六十五條第二項之規定。是原判決該部分之論斷，有適用法則不當之違疏。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，而原判決上述之違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，已將該條例第四條關於販賣、運輸毒品罪，其中併科罰金之法定刑度予以提高；另原判決係認定上訴人犯連續轉讓第一級毒品罪，然於有關連續犯之新舊法比較適用時，卻係針對施用第一級毒品罪為之（見原判決第十四頁），是否文字之錯置？案經發回，更審宜注意及之，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｖ