最高法院九十九年度台上字第六００八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六００八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄭東成律師

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

陳盈君律師

　　　　　　歐宇倫律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第四０一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二三一

三六、二三一三七、二三一三八、二四四一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、加重強盜部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，均累犯罪，各處有期徒刑七年四月部分之判決。駁回上訴人等三人此部分在第二審之上訴。係依憑：上訴人等三人均坦承：有於原判決所載之時、地，由李俊男（已死亡）與被害人洪振展、徐嘉慶（下稱洪振展等二人）相約見面時在場，並在凱麗大旅社開房間將洪振展等二人分開；甲○○另於警詢、偵審中供以：洪振展的錢是李俊男拿走，毒品放在「啾啾」（即丙○○）他家，離開旅社的時候，李俊男手上有拿錢跟毒品，於離開凱麗大旅社時，伊開洪振展哥哥的車，載洪振展等二人去丙○○家，並載洪振展去收錢，伊拿到錢後，有與乙○○聯絡，伊要拿錢給李俊男，洪振展等二人到凱麗大旅社是因洪振展是李俊男毒品的上線，徐嘉慶是李俊男毒品的下線，後來徐嘉慶直接跟洪振展交易，洪振展現場就拿了新台幣（下同）三萬多元給乙○○，乙○○也有拿一些毒品走；乙○○於警詢及偵、審中另供陳：洪振展被帶到凱麗大旅社，其財物有被拿走，李俊男叫甲○○他們打洪振展，每個人都有動手打他，甲○○開車載洪振展等二人離開，嗣後伊與甲○○聯絡，甲○○說有拿洪振展的信用卡，並收到錢，本案係因洪振展等二人私下來往，致伊與徐嘉慶有誤會才到凱麗大旅社，是要問為什麼要騙伊說他們沒有私下聯絡；丙○○在警詢、偵查及審理中另供明：洪振展在凱麗大旅社有遭毆打，伊有問李俊男何事，李俊男說洪振展等二人騙他，李俊男很生氣，就到凱麗大旅社各等語之供詞，並參酌證人即被害人洪振展、證人白雨錚、徐嘉慶、卓志強所述與原判決認定情節相符之證言，及卷附台北市立聯合醫院急診病歷影本及照片（記載：洪振展被毆打致受傷就醫之情形）、凱麗大旅社旅客登記表影本及監視錄影翻拍光碟（記載：上訴人等三人有與李俊男帶洪振展等二人進入旅社之情形）、台北市政府警察局刑事警察大隊偵一隊所提之通訊監察譯文（記載：甲○○與乙○○於民國九十五年一月二十四日之二段通話內容：「Ａ《甲○○》：喂，嫂子。Ｂ《乙○○》：嗯。Ａ：兩個錢是不是今天一次給我還是怎樣？Ｂ：看是不是02號啊。Ａ：他說那個紅色東西不是叫嘉慶丟掉。Ｂ：你叫佳宜就好了啊。

Ａ：好，我知道。Ｂ：你不是有拿他的提款卡？Ａ：提款卡『啾啾』有把他的提款卡密碼抄下來，他可能要叫人去試看看吧。Ｂ：你不去就叫他去試。Ａ：我們分頭了啊，我帶『嘉慶』去收錢啊，『啾啾』載他朋友去他家，現在應該在家裡吧。Ｂ：喔。Ａ：我帶他去他家看看啊」；「Ｂ：東東《指甲○○》喔。Ａ：嫂子。Ｂ：剛剛那個『二伯』打電話來啦，說什麼『阿典』被綁走了。Ａ：我知道啊，是他馬子《去》講的。Ｂ：他知道是我們綁的嗎？Ａ：是他馬子那時候打電話過來時候，他說要找『阿典』

《『阿展』之台語》，我開始就給他聽，我跟他說那是誰？我當時有按擴音，我有叫『阿典』告訴他要去籌錢啦，『阿典』有告訴他幫忙去籌一些錢啦，剛剛有一個男的打電話過來說『阿典』

的馬子有打電話給他說，他被綁了要他幫忙籌錢什麼的，然後他有打電話給『利伯』《二伯》。Ｂ：你還有打他嗎？Ａ：沒有，我們沒再打他了，只叫他先拿錢出來而已啊。Ｂ：有拿出來嗎？

有啊，他轉『東西』給別人，在拿錢了，現在在拿錢了。Ｂ：已經拿了多少錢了？Ａ：目前他自己開口講要拿五十萬出來。Ｂ：目前拿到多少？Ａ：我們目前已經拿到一萬多元了，一個九千、一個六千啊」）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等三人均否認有強盜之犯行，甲○○辯稱：伊接到李俊男的電話，才帶去凱麗大旅社，當時洪振展的東西都已經倒在床上，是洪振展說要還李俊男錢，伊幫李俊男去收錢，洪振展交出一萬多元後，伊就拿去給李俊男；乙○○則辯以：伊並未拿走洪振展之現金及毒品，是洪振展拿給甲○○轉交給我們，伊不知金額；丙○○辯陳：伊有打洪振展等二人，但沒有拿洪振展的錢及安非他命各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、依證人洪振展等二人之指證、上開台北市立聯合醫院急診資料、上訴人等三人前揭供詞，及證人白雨錚於第一審審理時證稱：丙○○拿棍子打洪振展，之後「小偉」有用膠帶捆住洪振展的雙手，伊離開房間後，又聽到洪振展的哀嚎聲，之後有看到李俊男拿著白色結晶塊的夾鍊袋及現金交給乙○○放在包包裡面，甲○○開車把洪振展載到丙○○住處，丙○○問洪振展的提款卡密碼，要洪振展拿三萬元出來等語之證據資料，渠等雖就係何人拿走洪振展上開財物所述互有出入，然已可徵該等財物當時確有遭人取走，且李俊男為本案之主導，而洪振展當時有遭毆打，嗣又向友人借得三萬元交付甲○○後，始得返家，均屬實在。甲○○否認有毆打洪振展，亦無可採。㈡、證人洪振展於原審審理時固改稱：伊前往凱麗大旅社是因為積欠李俊男錢云云，然證人洪振展並未積欠李俊男債務，而是因伊與徐嘉慶私下聯絡買賣毒品，致李俊男心生不滿，為杜絕渠等聯絡，才要伊二人於前揭時、地到凱麗大旅社一節，業據證人洪振展於警詢中證述甚明，而販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟非遭強盜屬實，洪振展自不可能僅因氣憤遭丙○○等人毆打，即於警詢中為前開不利於己之陳述，參以：上訴人等三人前述偵查中之供證，均核與洪振展警詢所述相符，益徵證人洪振展前揭警詢所述屬實。況洪振展於原審審理時翻供先否認：有於前揭時、地遭暴力對待，並陳稱：伊與李俊男間有債務關係；嗣後才改稱：有口角；最後又改口：有遭捆綁、被打云云，顯見洪振展在原審對於上訴人等三人已有迴護之意，是其在原審審理時改稱：伊與李俊男間有債務關係云云，委無足取。洪振展與李俊男及上訴人等三人既無債務關係，則上訴人等三人以前揭方式，使洪振展不能抗拒，任由李俊男等人取走其財物，上訴人等三人主觀上有為自己不法所有之意甚明。至丙○○雖辯稱：李俊男嗣後並未告知伊是何事云云，然苟僅係欠款，李俊男要無不能當場說明之理。而證人乙○○於原審審理時雖未陳明係有關毒品買賣事宜，然其經再三詰問結果，始終未能說明為何洪振展等二人私下聯絡會有誤會，所述顯係避重就輕，難以憑為有利於上訴人等三人之認定。㈢、依前開甲○○與乙○○之通訊內容，足徵上訴人等三人，確有強索洪振展三十萬元至五十萬元等情無誤之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決既認定：乙○○與洪振展等二人有債務糾紛；又認定上訴人等三人涉有強盜罪嫌，顯有事實與理由矛盾之違誤。且依洪振展於原審審理時證稱：因為李俊男有幫我交保，李俊男向我拿交保的錢，還有之前李俊男有放一個鑽石戒在我那邊，後來不見了；證人徐嘉慶於原審亦證稱：李俊男以前幫我交保，我欠他錢未還，他不高興，就是我們二人一起去買毒品，我有錢買毒品，沒有錢還給他各等語，足證乙○○、李俊男與洪振展等二人間確有債務糾紛，而均無不法所有之意圖，與強盜之要件不符。原判決未說明不採上開有利甲○○證據之理由，有適用不當法則及理由不備之違誤。㈡、原判決採取洪振展無證據能力之警詢供詞，而為不利甲○○之認定，且欠缺補強證據，有調查職責未盡及證據上理由不備之違法。㈢、甲○○事前未與李俊男等謀議施強暴於洪振展，且施強暴及取走財物之行為，超出甲○○協商處理李俊男、乙○○二人與洪振展等二人間債務糾紛之範圍，則甲○○應不負共同正犯之責。且洪振展對究竟何人拿走其財物所供係屬臆測，且前後不一，不足採取。況且徐嘉慶於原審證陳：後來乙○○叫他們把東西還給我等語。洪振展於審理中證以：伊有把毒品給他們，他們不要云云。惟原判決逕依洪振展警詢之證言，論處甲○○加重強盜罪，顯非適法。㈣、洪振展於警詢中並未指證遭人捆綁之事，原判決採取洪振展之證言，而為認定，與卷證資料不合，採證認事顯有違誤。丙○○於原審審理時證陳：李俊男叫伊打洪振展，伊用甩棍打他。打完後，李俊男又叫伊到另一間打徐嘉慶等語。是僅丙○○一人持甩棍打洪振展，洪振展亦證稱：甲○○看不過去才打我一巴掌等語，足見甲○○並未徒手毆打洪振展身體。㈤、原判決依憑洪振展之警詢證述及上開通訊監察譯文，認甲○○有押洪振展到丙○○住處，並迫使洪振展賠償三、五十萬元之依據。然依上述通訊監察譯文，甲○○主觀上乃認本件係債務問題。另依卷內九十六年一月二十四日之監聽譯文內容：甲○○告知乙○○：五十萬元是洪振展自己說的啊等語。又甲○○與洪振展之女友另有通訊內容係：洪振展女友要求甲○○上樓去談，甲○○則以伊在樓下等候洪振展，要求洪振展下樓來談等語，均可見甲○○並未脅迫或控制洪振展。另依同年月二十五日二十一時十六分三十三秒許、及同日二十一時十七分五十四秒，甲○○與洪振展之通訊內容：洪振展尚向甲○○借款，並要求甲○○幫忙等語，可見甲○○並未脅迫洪振展賠償三、五十萬元才可離去。且洪振展借錢籌款，應有機會報警處理而未報警。此洪振展於原審審理時亦證稱：甲○○沒有強押我，是我答應還五十萬元的，甲○○沒有要我向朋友借錢，我好像有請甲○○幫我處理債務問題，關於李俊男債務，是我自己提出來要解決的云云，足見甲○○未限制洪振展之行動，應無強盜犯行無訛；乙○○上訴意旨略稱：乙○○對本件犯罪情節並不知情。又證人白雨錚證述不利乙○○部分，並非事實，係有意維護其夫甲○○，且其證詞前後反覆，不足採信。另前引監聽譯文，亦無從證明乙○○具強盜犯行之主觀構成要件，乙○○自始未參與犯罪，在本案中為坦白之陳述，係因本案牽扯到毒品，乃在證詞上避重就輕，以避免罰責，請求查明；丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採取證人洪振展之警詢筆錄為判斷之依據，但並未依據刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，說明該傳聞證據如何具有「可信性之特別情況」及「證明犯罪事實存否之必要性」，且就洪振展警詢及審理時所述，何處不符，未敘明其取捨之依據，即將其審判中之證言恝置不採。另洪振展警詢並未錄音、錄影，偵查中則未具結，且其陳述前後不符，原判決採為判斷之依據，有理由不備及採證違法之情形。㈡、丙○○自始否認有強盜犯意，且本件公訴人未提出丙○○與甲○○等人共同謀議之證據。本案實係李俊男通知甲○○到場為其取回欠款，係要甲○○去處理債務，李俊男並未向丙○○說明詳情，因之丙○○並無強盜之認識及犯意之聯絡。原判決認丙○○主觀上具強盜之故意，違反經驗法則、論理法則。又證人卓志強在第一審證陳：乙○○、李俊男與洪振展好像有金錢糾紛云云。原判決未敘明不採上開有利丙○○之證據之理由，亦有判決不備理由之違法。㈢、丙○○於原審聲請傳喚證人徐嘉慶、甲○○、乙○○到庭，證明證人洪振展僅有遭傷害之事實，並無受強暴、脅迫至使不能抗拒而交付財物情形，且甲○○所述：（所獲）之毒品放在「啾啾」（即丙○○）他家等語，並不實在。原審未予調查，有調查職責未盡之違法。

㈣、丙○○於警詢中供稱：當日我聽從李俊男之指示毆打他們二人，但不知何因，且打完後由「東東」駕洪振展之車輛載我先行離開，至於渠等有無強盜財物，伊不清楚，李俊男只說他很生氣洪振展及徐嘉慶騙他等語。且丙○○係聽命李俊男行事而未予過問，參酌證人洪振展審理中已證陳：李俊男曾出錢幫其交保，伊未還錢云云，是丙○○主觀上係為替李俊男討債，自無不法所有之意圖，不該當強盜罪。原判決未就有無「債務糾紛事實」予以調查，自有調查職責未盡之違法各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等三人之供述及洪振展警詢之證述、白雨錚、徐嘉慶、卓志強之證言及調查證據之結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等三人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等三人否認犯罪所執本件係處理債務糾紛之辯解，不予採取，及洪振展事後翻供所為有利上訴人等三人之證述部分，係迴護之詞，同無足取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無悖論理法則、經驗法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備、理由矛盾之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決認定上訴人等三人均為本件加重強盜犯罪之共同正犯，已敘明其所憑之證據及認定之理由，如前所述。且按犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件行為之實行，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。原判決既認定上訴人等三人對於強押洪振展到旅社，加以毆打，取其財物，又押洪振展四處籌款，並收取洪振展交出之財物，則上訴人等三人均已參與而分擔犯罪行為實行之一般共同正犯，並非同謀共同正犯，原判決對於上訴人等三人是否參與事前之謀議或於何時、何地謀議等與本件之犯罪構成要件無關之非待證事實，未予審認，並無違誤。另丙○○上訴意旨載稱：李俊男告知係因洪振展等二人私自聯絡而生氣云云，亦係自承李俊男只告知渠等因此結怨，而未明白告知係有債務存在，則原判決認渠等雖有糾紛，但無債權債務存在之討債情形，即與卷內資料並無不符。上訴意旨再以本件係債務糾紛，渠等與李俊男無強盜之犯意聯絡云云，斤斤置辯，係就原判決已詳予說明及論斷之事項，徒憑己意再為事實之爭執，自非合法之第三審上訴理由。（三）原判決認定洪振展警詢之證詞及上訴人等三人於偵查中之供詞係有證據能力，已依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項，敘明其理由（見原判決第九頁至第十一頁）。又按刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第一百條之一第二項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。

並於九十二年二月六日增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影。然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。洪振展在警詢非以被告身分應訊，原難比附援引，如其警詢證詞係出於自由意思，非依不正方法取供，縱令司法警察對其詢問時未經全程錄音，仍難謂其警詢筆錄無證據能力，原判決採取洪振展警詢筆錄，自無違法情形存在。又洪振展在偵查中之供述已依法具結，有偵訊筆錄及結文在卷可考（見偵字第二四四一一號卷第四八至五一頁），並無違法可言。上訴意旨未憑卷內證據資料任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決認洪振展警詢之供詞為真實可採，已敘明其所憑之證據及定其取捨之理由，所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，已如前述。上訴人等三人前揭上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞就原判決已說明之事項，任意指摘或重為單純事實上之爭辯，並非依據卷內證據資料而為指摘之適法之第三審上訴理由。（五）審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認證人徐嘉慶、甲○○、乙○○無再行傳訊之必要，已敘明渠等三人均經審理中合法訊問，予檢察官、被告及其辯護人詰問之機會，且渠等陳述已臻明確，而認無再行傳喚之必要，已敘明其理由（見原判決第十四至十五頁），並無調查職責未盡之違法情形。

丙○○上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。乙○○、丙○○之上訴及甲○○此部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

二、恐嚇取財部分按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○之上訴，未聲明僅對加重強盜部分提起，依上開說明，視為全部上訴。惟本件甲○○關於恐嚇取財部分，原審係依刑法第三百四十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，甲○○一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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