最高法院九十九年度台上字第六二一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六二一九號

上訴人

蕭文雄

選任辯護人

徐松龍律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第七二０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一五

六六一、一七六二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於論上訴人蕭文雄以依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑七年六月，並為相關從刑諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人於警詢、偵查及審理中坦承：有於民國九十四年九月十六日，獲聘為本件交通部民用航空局中正國際航空站（下稱中正航空站）所公開招標之「整修第一航廈屋頂防水工程」（下稱第一航站防水工程）採購案之評選委員，且於本件採購案在九十四年十一月三日開資格標之前，有與陳萬（經台灣台南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）相約在台北市八德路「碧瑤飯店」附設餐廳（下稱碧瑤餐廳）見面，當時陳萬有交給伊準備投標上開防水工程廠商製作之說明書及圖，陳萬係為競標之廠商前來說項，並有向伊提到後謝，又伊有參與審查技術標及決標會議，且由廠商建道營造股份有限公司（下稱建道公司，係聖志企業有限公司《下稱聖志公司》負責人王明豹《同案被告，已經判決無罪確定》用以出面競標之合作廠商）以第一名得標，開標當日伊有打電話通知並聯絡陳萬等情屬實，參酌證人陳萬、王明豹所述與原判決認定情節相符之證言，及卷附第一航站防水工程採購案之招標、審標、開標資料、開標會議紀錄（上開文件記載：上訴人於本案工程採購案係以專家學者身分接獲主辦機關中正航空站聘任為第一航站防水工程之工程採購案評選委員，該評選委員會之成員中，王士傑、李謀和、洪義雄係機關代表，上訴人及楊錦懷、石晉方、杜東洲等人均係由主辦機關所遴選之專家學者，該評選委員會之任務為共同訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式、辦理廠商評選、協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。且上訴人有參與九十四年九月二十日之第一次評選委員會，而共同審定招標文件之廠商評選辦法《含評選方式、評選作業程序》、評分表、評分總表等，以及其後於同年十一月十日上午九時三十分許，在中正航站第二航廈Ｂ一二四會議室召開之「技術標審議會議」，聽取廠商簡報、評選委員詢答等過程，同日繼之以評選委員身分參與評選委員會進行廠商評選，評選結果以建道營造公司之總分數最高，列序為第一名）、上訴人在九十四年十一月十日開標後，同日於十七時五十八分四十三秒打電話通知陳萬之監聽譯文（記載通話內容：「上訴人：OK!OK!……很驚險耶，很驚險！

我現在才正要回去，很驚險喔，……我跟你講，平分啦，平分啦，比總分啦，你們贏七分啦……『其他不要講』，『見面再說』

啦！」等語）、陳萬於九十四年九月二十一日十一時五十三分許另與案外人吳卓夫之通話監聽譯文（記載：兩人對話談及「石仔」、楊錦懷等其他評選委員），及於同年十一月二日十七時六分許、二十一時五分，分別與王明豹通話之監聽譯文（記載：陳萬向王明豹稱：「為了你，我和『蕭的』已經是……，你聽得懂嗎？……因為『大條』給他了」、「我為了『蕭的』弄到現在才離開，我有跟他說十四要注意啦，喝完酒後『他有跟我拿』，我們另外一場的，他有發誓了啦……等語）、內政部營建署九十六年四月三日營署人字第０九六００一六八五八號函暨所檢附之上訴人公務人員履歷表、職員現職及異動登記卡（記載：上訴人於九十四年間任內政部營建署建築管理組副組長派兼公關室主任《職等為技正》）、中正航空站九十四年八月一日正站維字第０九四00000000號函暨所檢附之廠商評選辦法（稿）、投標須知補充說明、採購評選委員會委員須知等資料，以及中正航空站整修第一航廈屋頂防水統包工程之工程採購案之評審委員名單資料（以上文件記載：上訴人固屬依據法令從事於公務之人員，惟其並無參與中正航空站內任何採購案之權限，也非屬主管機關或上級單位，其係經主辦採購機關《即中正航空站》依據採購評選委員會組織準則之規定，從「公共工程委員會評選委員網站建議名單」建築工程類資料中遴選出，以專家學者身分聘任為評選委員）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明：㈠、依證人陳萬在偵查及審理中之證言，就有關如何交付賄款、賄款之包裝、交付之地點、雙方晤談內容等重要事項，所述前後一致，僅有關相約交付賄款之確切日期及是否親手交遞等情節未能敘明，但此細節仍不影響陳萬交付賄款予上訴人之認定。參以證人王明豹於偵訊及原審審理時均證稱：因聖志公司與建道公司共同投標第一航站防水工程之投標，為順利得標，伊事前確有交付金錢給陳萬，請陳萬打點評審委員，後來陳萬告知將其中新台幣（下同）三十萬元交給上訴人等語，均足證陳萬所述有關在本件工程採購案開標前，有於碧瑤餐廳內交付現金三十萬元給上訴人，並於席間提到希望上訴人支持，讓聖志公司（以建道公司名義）得標等情，應屬真實。㈡、雖上訴人之原審辯護人辯陳：陳萬未明確指出交付賄款之日期，且就是否親手交付裝有賄款之紙袋予上訴人等節，在審理中與其在警詢、偵訊中所述有所出入云云。然：陳萬與上訴人在碧瑤餐廳會面之時間係在九十四年十一月三日之前，此為上訴人所不否認，且渠等二人會面之日期，距證人陳萬接受調查（即九十五年七月間）及審理中作證（即九十七年十二月八日）時，已相去將近一年至三年多，其對日期之淡忘，乃屬常情。參諸陳萬與上訴人、王明豹等人間均無怨隙，陳萬應無虛構事實，坦承行賄而自陷重典，或甘冒偽證罪之罪責，設詞誣陷上訴人之理。而其所為證述，復有王明豹之證述資為佐證，足證陳萬所述非憑空杜撰。綜上，堪認陳萬關於以三十萬元現金行賄上訴人之證言，真實可信。㈢、上訴人又辯稱：陳萬並未親手交付紙袋或茶葉罐云云。就此部分，證人陳萬雖曾於九十五年九月二十七日偵查中證以：在碧瑤餐廳要離開時，伊將賄款之袋子拿給上訴人，並說：「這東西給你」；嗣於九十六年一月十日檢察官再次訊問時證稱：伊將裝有賄款三十萬元現金之紙袋，放在地上，對上訴人說：「這個茶葉送給你」，上訴人回說「謝謝」，後來也沒有退還等語，其後於第一審審理時證稱：伊將紙袋放在餐桌旁即先行離開，未親手交付上訴人，伊認為上訴人應該會拿走，但未親眼看見云云，然經檢察官質問，陳萬已明白解釋：依據其過往去找學者行賄之模式，都是如此，不好意思在現場直接交付或明講，所以對上訴人也是這樣，至於在檢察官那邊說「交給他」，在其認知中如此就算是交給他等語。衡以，行賄、收賄本係政府嚴予查緝之犯罪，為免節外生枝或遭人識破，交付賄款無不隱密行事。是證人陳萬於原審審理時所證：將裝有三十萬元現金之百貨公司紙袋放在餐桌旁，先行離去等語，核與常情相符，較為可採。佐以卷附上訴人前開於九十四年十一月十日開標後當日即打電話給陳萬之通聯內容，顯然上訴人確有收受該筆賄款，否則既知陳萬係為請託而來，即應斷然拒絕並迴避會面，何須於開標後特意打電話告知陳萬，進而相約見面再談。在在顯示上訴人此部分所辯，係卸責之詞，無足採信。

㈣、陳萬係因上訴人擔任系爭工程採購案評選委員之身分，且受參與投標之聖志公司（建道公司）王明豹之託而交付三十萬元賄款給上訴人，希望其能在評選時讓聖志公司得標，上訴人亦明白陳萬交付三十萬元之目的，而仍對其職務上行為收受該賄款，雙方顯已達成意思合致，堪認該賄賂與上訴人之職務上行為間具有對價關係。另上訴人指稱：陳萬可能自己私吞三十萬元云云，惟此與證人陳萬證述之情節不符，且王明豹亦證述：陳萬告知已交付該賄款等語，稽之卷內資料亦乏積極事證證明上訴人此部分辯解不虛，況依上揭事證、說明所勾稽上訴人、王明豹及證人陳萬間互動情形，應認並無可採之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、原審關於證人陳萬所稱：交付三十萬元予上訴人部分，究係於中午或晚上？有無向上訴人說明茶葉罐內係茶葉或現金？有無親手交付及三十萬元之來源等重要構成犯罪事實部分，未予調查釐清，徒憑推測擬制而為論斷，有理由不備及調查職責未盡之違法。且證人王明豹未親眼見聞陳萬交付三十萬元予上訴人，其證言屬傳聞證據，無證據能力。原判決僅憑陳萬之證述，為認定上訴人收受賄款之惟一證據，顯然違背證據法則。㈡、原判決說明「政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為」，並非「評選委員會之評選行為係執行公權力之行為」，兩者有間，且評選委員之職權行使並無公權力色彩，迭經上訴人之辯護人於歷次書狀中主張並詳述說明，原判決未附理由，逕認上訴人為評選委員，於採購案之評選、審標部分為授予公權力之行使，有判決不載理由之違誤。㈢、原判決變更檢察官依違背職務收受賄賂罪嫌之起訴法條，改依職務收受賄賂罪論處。然原審未於審判期日前告知上訴人罪名變更，使上訴人充分行使其防禦權，有違刑事訴訟法第九十五條第一項規範意旨，其進行之訴訟程序難謂適法。㈣、原判決採取證人王明豹、陳萬二人偵查中未經具結，而無證據能力之供述，為判斷之依據，採證違反證據法則。㈤、原審於九十八年七月二十三日審理時，未就證人之供述及卷內文書逐一提示，而以包裹式之方式為籠統提示並告以要旨，依刑事訴訟法第一百六十四條第一項前段、第一百六十五條第一項規定，其踐行之訴訟程序，自屬違法。㈥、原審審理時未就上訴人被訴事實逐一予以訊問，而係以朗讀並告以第一審判決之事實代之，有訴訟程序違反刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條（按係第二百八十八條第三項）之規定，自有違誤。㈦、原判決認定：本件採購案預定於九十四年十月二十三日公開招標，等標期為二十一天，於同年十一月三日、十日分別開資格標、技術標；並認上訴人於九十四年十一月十日出席參與技術資格標審議會議等情。惟依上開論述，九十四年十月二十三日公開招標，等標期為二十一天，則開標日應為九十四年十一月十三日，非同年月三日及十日；又同年月三日及十日既分別開資格標及技術標，上訴人不可能於同年月十日，同時參與技術及資格標之審議會議，且依卷內招標文件之記載，上訴人亦未參與資格標之審查。原判決有理由矛盾，及認定事實與卷內證據資料不合之違法。㈧、陳萬所為已將賄款交付上訴人之供述，可能係為規避自身侵占犯行及民事賠償責任，原判決採其陳述，而為不利上訴人之認定，除採證違背經驗法則，且未說明上訴人所為有利之辯解未予採納之理由，亦有判決不備理由之違法等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述、陳萬、王明豹之證言及調查證據之結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無悖於經驗法則、論理法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決就證人陳萬與上訴人在碧瑤餐廳會晤之日期及如何交付賄款之情節，前後所供略有出入，究以何者為可採，原判決已依其調查證據之結果，敘明其取捨證據之依據及判斷之理由，所為論斷俱與卷內證據資料相符。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決認定上訴人有收受陳萬交付之賄款，除依陳萬之證詞，並就上訴人之供述，王明豹之證言，以及上訴人於開標當日打電話通報陳萬得標之結果及相約見面之所為，以及電話內容等調查證據所得之證據資料，為綜合判斷，本於推理作用，據認上訴人確有收到陳萬交付之賄款，已詳述其得心證之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，要無採證違法之情形。且原判決所採取證人王明豹供證：有交付三十萬元囑陳萬為其行賄等語之證言，證人王明豹此部分證詞內容乃依其親身之經歷所供，並非傳聞。上訴人徒憑己意，任意指摘，並未依據卷內資料具體指明原判決有何違背法令，其此部分之指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。（三）稽之卷內證據資料，原審於九十八年二月十八日上訴人到庭之第一次準備程序，即告知上訴人其犯罪嫌疑及所犯法條為起訴書所載之貪污治罪條例第四條第一項第五款及第一審判決所變更之論罪法條即修正後貪污治罪條例第五條第一項第三款，嗣於九十八年六月四日審判期日，審判長亦為相同法條之告知（見原審卷㈠第九二頁、卷㈡第二五頁反面），均已依法踐行告知之程序。原判決復於理由內說明：依法變更檢察官以貪污治罪條例第四條第一項第五款起訴之法條，而論上訴人以修正後貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪。並敘明，該法條業經第一審於九十七年十二月十一日及原審審理時當庭告知公訴人、上訴人及其辯護人就是否違背職務部分加以辯論等語（見原判決第三二頁理由三末三行）。所進行之訴訟程序並無違反刑事訴訟法第九十五條規定之告知義務。上訴意旨未憑卷內證據，妄指為違法，自非適法之第三審上訴理由。（四）刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，其立法趣旨係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據之活動，充分表達其對於各項證據及該證據與待證事實關聯性之意見。但卷內之證據，有屬於新蒐集（例如訴訟關係人當庭提出）或調查獲得者，亦有早已存卷，為訴訟關係之各方所熟知者，是如何妥適開示證據資料，以供兩造辨認、表示意見及辯論，要屬審判長之訴訟指揮權。證據資料有或歷經偵、審程序，多次提示調查，或經辯護人閱卷得悉，或已就該證據狀陳意見並辯論綦詳者，被告之訴訟防禦權實際已獲有充分保障。審判長於最後審判程序，將卷內訴訟資料，就供述證據與書證、證物，或依其各類性質，予以分類、分批提示調查，命兩造辨認、表示意見及辯論，所踐行之訴訟程序，尚無違法可言。且依卷內資料，本件各項證據資料，或已經偵查及歷審時提示調查，並經上訴人之選任辯護人閱卷並以書狀提出意見或辯護，而原審審判長於審判期日行證據調查程序時，就各證據係以分類、分批調查，並「逐一提示，並告以要旨」方式為之，上訴人於審理中對此程序之進行亦未表示異議，均有筆錄可徵，訴訟程序並無違法。上訴意旨妄指為違法，自非合法之第三審上訴理由。（五）原判決採取證人陳萬、王明豹於偵查中經檢察官以證人及審理中以證人身分之證言（見原判決第十頁倒數第十一至七行、第十一頁理由⑵倒數第六至五行），均經具結在卷，至於王明豹於九十五年十一月六日於偵查中係經檢察官以涉嫌人之被告之身分訊問（見偵字第一七六二三號卷第二九至四一頁）自無以證人身分具結之必要。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（六）私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政府採購法第一條及第三條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第十條第二項所定公務員，學理上將第一款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第二款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀修正刑法第十條第二項之立法理由自明。原判決理由業經敘明：上訴人所擔任系爭工程採購案評選委員會之評選委員，非屬修正後刑法第十條第二項第一款前段之身分公務員，而係依政府採購法第九十四條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定，於本案工程採購案之評選、審標部分授予公權力之行使，從事屬於公共事務之評選、審標，且具有法定職務權限，當屬修正後刑法第十條第二項第一款後段之授權公務員。原審所適用之法律及所持之見解，均無違誤。上訴意旨再以其非屬刑法上之公務員，任意解釋法律，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（七）原判決認定：第一航站防水工程之招標作業，係預定九十四年十月二十三日公開招標，等標期為二十一天，於同年十一月三日、十日分別開「資格標」、「技術標」，九十四年十一月二十三日決標等語（見原判決第二頁第五行起），並未認定上訴人有參與本件第一航站防水工程招標作業於九十四年十一月三日之「資格標」，而係參與同年月十日之「技術標」

之審標及進而進行之決標會議（見原判決第二至三頁事實欄二），又依原判決事實之記載：王明豹進一步授權陳萬在九十四年十一月三日「資格標」、同年十一月十日「技術資格標」開標之前交付三十萬元給上訴人資為賄款等情（見原判決第三頁第八行起），是其所載之「技術資格標」，顯係指「技術標」之謂，尚無矛盾。上訴意旨以：原判決認定上訴人參與九十四年十一月三日之資格標等情，自屬無憑云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（八）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

s