最高法院九十九年度台上字第六七一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六七一七號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一八七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第二六五二、二六九三、二八四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（以下或稱上訴人等）有如原判決事實欄所載一行為同時非法持有或幫助非法持有手槍、子彈之犯行明確（乙○○為幫助犯），因認第一審依想像競合犯規定從一重處斷，論甲○○與王彩淑（業經原審判決有罪確定）以共同未經許可持有手槍罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月（依刑法第五十九條規定減輕其刑），併科罰金新台幣伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關從刑諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回甲○○在第二審之上訴。且撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯，並變更檢察官所引未經許可寄藏手槍之起訴罪名，從一重論乙○○以幫助未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑壹年拾月（依刑法第五十九條規定減輕其刑），併科罰金新台幣叁萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○、乙○○所辯，無持有與幫助持有之意圖云云，認非可採，予以指駁。從形式上觀察，原判決關於甲○○、乙○○部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○、乙○○上訴意旨略以：甲○○自始無持有槍、彈之主觀意圖，否則豈會將之棄置在風吹雨打易於生鏽與他人可發現之地點，其係為協助王彩淑丟棄槍、彈而在途中短暫占有，其後因張志郎（業經第一審判決有罪確定）要求而取出，不能因張志郎懷疑甲○○欲私吞槍、彈，即認甲○○有長期持有之主觀意思。且甲○○未將之置於自己實力支配，主觀上亦無寄藏或持有之認識與意思，不該當槍砲彈藥刀械管制條例之要件，原判決以藏放槍、彈至取回槍、彈時間經過二小時，甲○○猶能知悉位置，認定其持有支配關係未中斷，其認事用法違反經驗及論理法則。且甲○○無占有意思與支配行為，則乙○○自無幫助甲○○持有之犯行，況乙○○不認識王彩淑，無幫助王彩淑持有之故意。原判決認定乙○○騎機車載甲○○將槍、彈放置於八卦山區某處，遽論其幫助持有犯行，判決當然違背法令云云。甲○○上訴意旨另略以：原判決認甲○○「持有、寄藏二者罪名均分別同為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項所規範，且持有為寄藏之低度階段行為，故起訴法條尚無變更之必要」，但於乙○○部分卻認「其係幫助未經許可持有手槍子彈罪，檢察官認為其係犯寄藏手槍子彈罪，兩者起訴罪名不同，因所侵害社會之基本事實同一，應變更起訴法條併予審理之。」顯有理由矛盾之違法等語。乙○○上訴意旨另略以：原判決事實記載：「藏放槍、彈後，甲○○告知王彩淑日後可自行前往取槍。」亦即甲○○經手本案槍、彈之時期，應自計畫藏槍、彈時起至藏放後止。理由則敘明：「甲○○自王彩淑交付該槍、彈時起，迄取出交還張志郎上開槍、彈時止，時間經過約二小時餘，而其藏槍之後亦知悉要到何處取槍，其與該槍、彈之支配持有關係並未中斷。」等旨，兩相齟齬，有判決理由矛盾之違法云云。惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑卷附之甲○○、乙○○與王彩淑之通聯紀錄，以及王彩淑於第一審時之證詞，與甲○○在第一審中供承於民國九十七年三月十六日二十二時三十八分四十八秒接獲王彩淑來電，乃相約在其家前見面，由其建議到山上藏槍、彈，王彩淑即將內有點二二制式手槍一支及點二二子彈七顆、制式九０手槍一支及九MM制式子彈九顆之黑色手提包交給甲○○拿著，由乙○○、「阿凱」分別載送甲○○、王彩淑前往山上藏槍等情之陳述，及卷內其他相關之證據資料，論述甲○○於上開時間、地點，既與王彩淑共同謀議如何藏放，且進而選定藏放地點，再由王彩淑交付槍、彈，並開始攜帶、保管，則甲○○已實際占有；又甲○○、王彩淑二人係為達成藏放槍、彈之共同目的，由甲○○攜帶槍、彈前往山區，甲○○自王彩淑交付時起，迄取出交還張志郎時止，時間經過約二小時餘，而其藏放後亦知悉要到何處取出，其與該槍、彈之支配持有關係並未中斷，足認甲○○與王彩淑確係共同持有，自應就持有之行為負共同正犯之責。且援引王彩淑於第一審之證詞與通聯紀錄說明乙○○在載送甲○○前往八卦山區藏槍、彈過程中，惟恐藏槍、彈之事致張志郎不悅而再生事端，曾出言要求王彩淑不要接聽張志郎電話。復以乙○○先前曾參與制止張志郎開槍舉措，則甲○○當場將制式九０手槍一支及九MM制式子彈九顆自張志郎手中搶下並交給王彩淑放入黑色手提包等情，應為在現場之乙○○所知悉，竟仍載甲○○前往山區藏放，足認乙○○對甲○○、王彩淑持有槍、彈之行為確有施予助力，其有幫助甲○○等人非法持有制式九０手槍一支、九MM制式子彈九顆之犯意至明等旨。而以甲○○辯稱：「不知道這樣藏槍及取槍是違法的，並未持有該槍、彈。」乙○○辯稱：「不知道甲○○上山目的是要藏槍。」云云，均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。

甲○○、乙○○上訴意旨任意指摘原判決有違反經驗及論理法則及採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名變更程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引用之法條或罪名而為判決，應踐行告知罪名變更之程序，使被告有適時提出辯解及防禦之機會，以避免突襲性裁判，而確保被告之權益。查檢察官起訴甲○○、乙○○之法條及罪名為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪。第一審係判處甲○○、乙○○二人以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪（乙○○為幫助犯），原審審判長於九十八年三月十二日上午審判時，已依上揭規定，對甲○○、乙○○告以：「對你涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪有何辯解？」有該次審判筆錄可稽（見原審卷第一四八頁背面），業予上訴人等以辯解及防禦之機會，經上訴人等及其原審辯護人為充分之辯論後，始變更檢察官起訴罪名，依持有或幫助持有各該條項之槍、彈罪而為判決。其所踐行之訴訟程序，於法並無不合，至於原判決認甲○○「持有、寄藏二者罪名均分別同為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項所規範，且持有為寄藏之低度階段行為，故起訴法條尚無變更之必要。」另論乙○○「係幫助未經許可持有手槍子彈罪，檢察官認為其係犯（共同）寄藏手槍子彈罪，兩者起訴罪名不同，因所侵害社會之基本事實同一，應變更起訴法條併予審理之。」揆諸起訴意旨認乙○○係刑法第二十八條之共同正犯，原審論以同法第三十條之幫助犯，其為起訴法條之變更亦無不合，不得指為違法而據為第三審上訴之合法理由。㈢、「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。

」刑事訴訟法第三百零八條定有明文。原判決事實記載：「藏放槍、彈後，甲○○告知王彩淑日後可自行前往取槍。」並且於理由敘明：「甲○○自王彩淑交付該槍、彈時起，迄取出交還張志郎上開槍、彈時止，時間經過約二小時餘，而其藏槍之後亦知悉要到何處取槍，其與該槍、彈之支配持有關係並未中斷。」經核合併觀察原判決此部分事實與理由之論述，並無前後矛盾之情形，且尚非於法有違，乙○○上訴意旨就此指摘，顯非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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