最高法院九十九年度台上字第七二二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七二二九號

上訴人

張文龍

選任辯護人

林明輝律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二日第二審判決（九十八年度上訴字第四八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第九０六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張文龍殺人未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑二年八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略稱：（一）、告訴人李麗子之弟李岳峰於第一審證稱：伊進入告訴人之房間，看到二位醫護人員，及告訴人躺在地上，伊詢問救護人員告訴人有無意識，醫護人員告知有意識，但沒有什麼力氣。伊問告訴人意識是否清楚，誰傷害你的，告訴人答稱係上訴人所為等語。足見告訴人於其房內時即已意識清楚，尚能與其弟李岳峰對話，原判決認告訴人於救護車上始漸漸恢復意識等情，顯與卷內證據不符，自有判決理由矛盾之違法。（二）、告訴人本身患有嚴重腹瀉及咳血現象，上訴人為其做人工呼吸時，頭巾上之血跡即為其咳血所遺留。告訴人究係被勒致脫肛或因嚴重腹瀉而將糞便遺留於底褲及證人吉田麥克大衛於入房查看前，上訴人究係二度勒告訴人脖子或在為其施以人工呼吸？事關上訴人有無殺人之犯意，原審未予調查，且對上訴人之辯詞亦未說明不可採之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。（三）、原審判決事實與理由欄，分別認定上訴人係於「被害人倒地二度昏迷後，上訴人仍持續勒被害人脖子，故斯時有殺人犯意」、「被害人坐於化妝台前，上訴人大力勒其脖子時即有殺人犯意」，前後矛盾，且殺人犯意起於何時，為本件犯行之關鍵所在，事實與理由為相異之認定，自有判決理由矛盾之違誤。（四）、國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）函覆：「李麗子女士，於九十七年三月一日晚間至本院急診就診，依其就診當時之生命跡象，……無立即生命危險，……然若李麗子女士，脖子遭勒而造成昏迷，且持續勒脖子造成持續缺氧，可能會有生命危險。」，可見告訴人當時情況尚非危急，且需係「脖子遭勒而造成昏迷，且持續勒脖子造成持續缺氧始有生命危險」。告訴人於梳妝台前倒地後即無意識，又持續被勒脖子，則告訴人如何能從昏迷中再次甦醒？在昏迷中又如何得知上訴人仍持續加害，均非無疑，原判決理由均未說明，有判決理由不備之違法。（五）、吉田麥克大衛於警詢時稱：伊將張文龍拉開後，張文龍未繼續攻擊告訴人及於第一審證稱：我看到上訴人在告訴人上面，上訴人背對著我，我沒辦法看到上訴人之動作，不確定上訴人是不是坐在告訴人之身上。可徵上訴人並無於告訴人遭勒昏之際，仍持續勒告訴人脖子，並為告訴人進行人工呼吸，打一一九叫救護車，顯無殺人之故意。然原審判決恝置不論，實有判決不依證據法則與判決理由不備之違背法令。（六）、原判決認為上訴人未急救告訴人乙節，並未採納上訴人之供詞。然查吉田麥克大衛聽到「噎到的聲音」，開門進入，將上訴人趕出門外，該聲音可能係上訴人為告訴人實施人工呼吸時告訴人發出之嘔吐、嗆到之聲音，可證上訴人於告訴人昏厥後，立即為其施以人工呼吸急救。原審就此有利上訴人之證據不採且未詳加說明不採之理由，有判決理由不備之嫌。（七）、上訴人符合自首、未遂得減輕其刑及準中止犯必減輕其刑之規定。依刑法第六十六條但書之規定得減至三分之二。又衡以本件犯罪之經過、上訴人事後有積極電請救護車將告訴人送醫、和解、道歉等情，符合犯罪之情狀顯可憫恕之規定，尚有刑法第五十九條減輕其刑之適用，綜其本件刑度應減至二年以下有期徒刑始為適當。原判決未予詳究，亦未敘明科刑之理由，自有理由不備之違法。

惟查：（一）、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。證人李岳峰雖於第一審證稱：「我進入我大姊房間，看到二位醫護人員，看到我大姊躺在地上，我詢問救護人員大姊有無意識，救護人員告知有意識，但沒有什麼力氣，我有跟大姊對話，我問她意識是否清楚，誰傷害你的，大姊說是張文龍傷害我的。」（見第一審卷第七七頁）與原判決依據告訴人指述（見偵查卷第四一頁），認定「告訴人於救護車上始漸漸恢復意識。」，雖稍有齟齬，惟本件關鍵在於上訴人基於殺人故意，兩度強力勒住告訴人脖子，致告訴人昏厥倒地，雙眼出血、吐血、脫肛拉糞，及時送醫，倖免一死。至於告訴人何時恢復意識，尚不礙本件殺人未遂事實之認定。又告訴人突遭強力勒頸，以致雙眼結膜下出血、吐血、脫肛拉糞等情，有台大醫院診斷證明書、遺留現場之沾血毛巾及現場照片五張附卷可證，並經證人李麗子供證在卷（見偵卷第二○頁、第二七至二九頁、第一審卷第五二頁），非上訴人所辯係告訴人患瀉腹及咳血所致；至其所謂台大醫院函稱：「告訴人到院就診時無立即生命危險，……然若其脖子遭勒而造成昏迷，且持續勒脖子造成持續缺氧，可能會有生命危險。」（見第一審卷第二八頁），上訴人持續勒告訴人脖子，告訴人持續昏迷中，如何得知上訴人持續加害；吉田麥克大衛於警詢及第一審證稱：伊將上訴人趕出房門後，均未見上訴人有持續加害告訴人之行為，故上訴人無殺人犯意；另吉田麥克大衛所謂聽到「噎的聲音」，可能係上訴人實施人工呼吸急救時告訴人發出嘔吐或嗆到之聲音，上訴人確有為告訴人實施人工呼吸急救，非持續以雙手勒住告訴人脖子各等語。原判決認非可採，已於理由內詳予指駁，認為告訴人被勒昏倒地後，雖短暫恢復意識，上訴人仍持續強力勒其頸部，致發出異聲，吉田麥克大衛聞聲立即進入房內，時間甚短，並無上訴人所辯為告訴人實施人工呼吸急救之事。再依告訴人所證其二度昏迷後，至恢復意識，依卷附台北市政府消防局救護紀錄表所示，救護車到達時間係當日二十一時二十六分，離開時間係二十一時五十分（見第一審卷第三七頁），是告訴人二度昏迷之時間長達二十分鐘以上，可知，告訴人二度昏迷時其缺氧狀態已極嚴重，需要相當時間供氧始能漸漸恢復正常，益證告訴人於二度昏迷當時，其性命確已達瀕死之危急狀態。而頸部係人體重要部位，若以大力強勒將因持續缺氧而有生命危險，乃一般人通常之生活經驗及知識，亦為成年之上訴人所明知，其竟因告訴人數度拒絕其感情，即乘告訴人不及防備之際，突自其身後強勒其頸部並致告訴人昏迷，即於告訴人昏迷倒地後，仍持續強勒告訴人頸部，致告訴人因缺氧再度昏迷，生命陷於極度危險狀態，直至吉田麥克大衛進入房內將之趕走為止，足證上訴人確有置告訴人於死地、取其性命之故意甚明，所辯無殺人之故意云云，殊非可採。由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯殺人未遂之依據及理由。難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴意旨（一）、（二）及（四）至（六）乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決事實欄記載上訴人邀約告訴人於案發翌日一起出遊，告訴人以其二人已經分手為由而拒絕，引起上訴人之不滿，上訴人竟基於殺人犯意，乘告訴人不及防備之際，突自告訴人身後以其右手肘勾住及用左手合力強行勒住告訴人之頸部，告訴人因頸部遭此強勒立即缺氧而暫時失去意識，並自椅子上跌落倒地，惟告訴人於倒地後又恢復意識，然上訴人於斯時仍不停手，復持續再以雙手大力強勒告訴人頸部，告訴人復因缺氧而再度失去意識，其生命亦陷入危急（見原判決事實欄第六至一五行）。而於理由欄載為上訴人竟因告訴人數度拒絕其感情，即乘告訴人不及防備之際，突自其身後強勒其頸部並致告訴人昏迷倒地後，仍持續強勒告訴人頸部，致告訴人因缺氧再度昏迷，生命陷於極度危險狀態，直至吉田麥克大衛進入房內將之趕走為止，上訴人當時確有置告訴人於死地、取其性命之故意甚明（見原判決第七頁第二三至二八行）。係認上訴人確有殺害告訴人之故意，非謂上訴人殺人犯意起於第二次勒告訴人頸部之時甚明，原判決事實與理由並無矛盾，上訴意旨（三）所指，顯有誤會。（三）刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件原判決已依自首、中止未遂，分別減輕其刑後，量處有期徒刑二年八月，核無違誤。上訴人請求再依刑法第五十九條「犯罪之情狀顯可憫恕」之規定，酌減其刑。並以其犯後曾打一一九電話，將告訴人送醫急救，倖免於死，符合刑法第二十七條第一項後段「防止結果之發生」準中止犯之規定，依刑法第六十六條規定，得減輕其刑至三分之二，請求予以減為二年以下有期徒刑云云，均非適法之上訴第三審理由。

綜上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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