最高法院九十九年度台上字第七四九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七四九四號

上訴人

林聰益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年九月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第二０八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第五五八０號、第五五八一號、第七三八九號、第七三九０號、第七三九一號、第七三九二號、第七三九三號、第七三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林聰益上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑二月，並諭知易科罰金確定之案件，於同年即已執行完畢，上訴人此一前科距本案犯罪時已逾五年，不應論以累犯。又原判決關於上訴人所犯販賣第二級毒品未遂部分，證人謝長益當時雖與上訴人約定交易之地點，然嗣一方未到場，致未完成交易，因無法發生犯罪之結果，應屬刑法第二十六條之不能犯，不應予以處罰。原判決未察及此，遽依累犯規定加重刑責，及依未遂犯規定論處罪刑，均有適用法則不當之違法。㈡、上訴人自偵查至審理階段，均坦承犯行，也交代毒品上游來源，犯後態度良好，自符合毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條酌減其刑之規定。然原審除原判決附表一之（三）外，其餘部分僅依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，即未再依刑法第五十九條酌減其刑，原判決顯有未適用法則之違誤。㈢、上訴人之所以坦承犯原判決附表一之（四）、（五）所示全部犯行，係因第一審法官於審理時向上訴人闡明所犯乃集合犯，僅成立一罪，致上訴人受其誤導而放棄對販賣第二級毒品部分之辯護及聲請調查之機會。實則依證人賴建男、蔡侑霖之證詞，及上訴人之自白，賴建男、蔡侑霖於原判決附表一之（四）、（五）所示部分，共僅向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命四次；上訴人於原審時，就原判決附表一之（四）、（五）及（三）所示之犯行，曾聲請傳喚證人予以調查、釐清。惟原審法官告知上訴人如對此部分另有辯解，恐影響適用毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條減刑規定之虞，上訴人於百般無奈下乃默認之。原判決就上開部分未予調查、釐清，且未給予上訴人最後陳述之機會，僅憑傳聞證據及通訊監察譯文遽認上訴人犯有此部分罪責，亦有調查未盡及違背審理程序之疏誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、未遂及轉讓禁藥（甲基安非他命亦屬禁藥）之犯行，係依憑上訴人於偵查、第一審及原審之自白，並有證人謝長益、劉隆宜、黃聰耀、蔡侑霖、賴建男、劉玉柱於警詢及偵查中之證詞，以及卷附通訊監察書、通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局民國九十八年九月八日管檢字第０九八０００九０一二號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，暨有上訴人所有之甲基安非他命二包扣案等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並說明上訴人販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，何以有營利之意圖等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共四十七罪）、同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（共三罪）及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重），另就原判決附表一之（一）編號六、十三、十五所示販賣未遂部分，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，再就原判決附表一之（一）、（二）、（四）、（五）所示各次犯行，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，復就原判決附表一之（三）所示犯行，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，酌情各量處其刑（均處有期徒刑），併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。上訴人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣嘉義地方法院於九十四年一月十八日以九十三年度易字第二七八號判決判處有期徒刑二月，並諭知易科罰金（九十四年二月十四日確定），於九十四年三月十八日易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告前科紀錄表附卷可稽。嗣上訴人於九十八年四月三日起至六月十五日止再犯本案各罪，顯係於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪。原判決依累犯規定加重其刑，核無違誤。上訴意旨指稱原判決此部分適用法則不當云云，顯非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。㈡、刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能犯。原判決附表一之（一）編號六、十三、十五之部分，上訴人已與謝長益約定買賣毒品之種類、價格與交易時點，應認已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪之實行，至上開各該次交易之所以未能完成，係因一方未至交易地點之一時偶發因素所致，自屬障礙未遂，而非不能犯。上訴意旨指摘原判決此部分適用法則未當，亦屬無據。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。

而是否援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，係事實審法院之職權，茍無濫用職權，又未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法。原判決已於理由欄敍明除原判決附表一之（三）部分，上訴人於其附表一所示其餘部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，已無情輕法重之憾，即無再依刑法第五十九條予以減輕其刑之必要等由，核屬原審量刑職權之合法行使，並無違背罪刑相當原則，即無違法。㈣、蔡侑霖、賴建男於警詢及偵查中即已指證有於原判決附表一之（四）、（五）所示之時地，向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命等情不諱，且上訴人於原審時亦未爭執蔡侑霖、賴建男上開證詞之證據能力。原判決綜合上訴人之自白，蔡侑霖、賴建男之上開證詞，以及卷附通訊監察譯文，暨扣案之甲基安非他命二包等證據資料，據以認定上訴人有此部分犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背經驗法則、論理法則，自屬原審採證認事職權之合法行使，並無上訴意旨指摘調查未盡之違法。又上訴人及其辯護人於原審行準備程序時均未聲請傳喚證人，於原審審判期日亦稱：「（問：有何證據請求調查？）無。」；另原審審判長於言詞辯論終結前，亦依序詢問上訴人：「有何最後陳述？」，上訴人則答稱：「我非以販賣毒品維生，請給我自新機會」等語，均有審判筆錄在卷可稽。上訴意旨猶執前詞指摘原判決僅以傳聞證據及通訊監察譯文為論罪之基礎，及審理程序違背規定云云，亦非依據卷內資料而為指摘之合法上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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