最高法院九十九年度台上字第七六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第七六五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因毀棄損壞案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一九九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵續字第五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同毀壞他人建築物罪刑。固非無見。

惟查：㈠、證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。故除有同法第一百八十六條所定不得令證人具結之事由外，證人之陳述均應依法具結，始得作為證據。本件原判決採納證人即告訴人陳水川於偵查時之證詞，資為認定上訴人犯罪之部分論據（見原判決第四頁第十一行）。然稽之卷證，陳水川於偵查時係以告訴人身分為陳述，檢察官並未諭知具結，卷內亦無相關結文附卷（見第一四九號偵查卷第二二至二七頁），原判決理由內逕謂證人陳水川於偵查中經具結之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得為證據（見原判決第三頁第九行以下），並採為論罪之依據，除有與卷內資料不相適合之違法外，亦與證據法則相違。

㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係以該陳述須經法院「審酌作成時之情況，認為適當」時，為其適用要件之一，並非一經明示或擬制同意，即可無條件容許作為證據。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。故被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據者，仍應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，否則即有違證據法則及理由不備之違誤。本件原判決採納卷附相關案件報案證明書、土地勘查表、勘查照片、申請書、天然災害勘查表及核定救助名冊，暨屏東縣稅捐處潮州分處、屏東縣警察局枋寮分局、屏東縣消防局等各函文內容，資以認定上訴人犯罪之論據之一（見原判決第三頁第十四行以下）。理由內略謂「本院認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當」（見原判決第三頁倒數第三、四行），並未說明如何審酌所採納該審判外之書面陳述作成當時之情況，認為具備適當性之要件，僅泛言上情，即依上揭規定，認具有證據能力，要屬理由欠備，難謂適法。又稽之原審筆錄，上訴人對上揭證據資料並未「明示同意」具有證據能力（見原審卷第三四頁以下、第四二頁以下、第一七五頁以下、第二００頁以下各筆錄），原判決竟謂依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，得為證據等旨（見原判決第三頁倒數第六行以下），與卷內資料不相適合，自有可議。㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。本件原判決事實欄記載上訴人與鍾蔡秋美、湯樹林（另案起訴），基於毀壞他人建築物之犯意聯絡，假借建築物遭颱風破壞，欲加以整修，推由湯樹林及其他不知情成年工人，共同以怪手、乙炔等機具燒斷鋼骨、鋼架等方式，於民國九十二年九月十二日起至同年十月二十一日前某日，將「乙屋」

全部拆除毀壞，而論處上訴人共同毀壞他人建築物罪刑。理由欄說明湯樹林欲藉拆屋獲得工資、利潤，明知其無權拆除「乙屋」

，渠等就本件拆除之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第十一頁第十五行以下）。但稽諸卷證，湯樹林於第一審證稱陳水川曾經同意其拆除房屋，表示要拆就去拆（見第一審卷第一八八頁正背面），證人蔡秋雄亦證述陳水川有答應倒的鐵皮屋要處理，若不處理，他自己也要處理（同上卷第一七四頁背面）。倘均無訛，陳水川似對湯樹林及蔡秋雄均表示要處理該屋，湯樹林因而為拆除之行為，能否謂係為圖拆屋獲致工資、利潤而與上訴人間為謀議，非無研求之餘地，原審對此未詳查釐清，遽謂渠等有毀壞他人建築物之犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯，有判決理由不備及證據調查職責未盡之違法。㈣、審判期日程序之進行，為避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主之偏見，且助於導正偵審實務過度偏重被告自白之傾向，並於理念上符合無罪推定原則，現行刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。」依卷附筆錄之記載，原審於九十六年十一月二十七日之審判期日係依通常審判程序進行，並非踐行簡式審判程序（見原審卷第二０一頁），然證據程序卻切割為二部分，即對於上訴人於警詢、偵審等筆錄以外之證據，係於審判長訊問上訴人被訴犯罪事實之前行之，而上訴人於警詢、偵審等各筆錄之證據，則於訊問上訴人被訴全案犯罪事實後始行調查（同上卷第二二四頁），則原審審判期日所踐行之調查證據程序，不符前述法條之意旨而有違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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