最高法院九十九年度台非字第一六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第一六八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十八年十二月八日第一審確定簡易判決（九十八年度壢簡字第二三七八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一四八九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；另按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查、未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及同法第三百七十九條第十款、第十二款後段均定有明文。本件台灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國九十八年度偵字第一四八九三號妨害風化案件中，僅就被告甲○○明知其向某姓名年籍不詳男子以不詳代價所購入之光碟片，其內容均有暴露裸體、猥褻及描述男女口交、性交等行為，客觀上係足以刺激或滿足性慾，且足以引起普通一般人羞恥或厭惡感之色情光碟片，竟於九十八年七月一日凌晨一時三十分許，在桃園縣龜山鄉○○○路○段七十五號九旺企業社（以下稱上址）以五十片共新台幣（下同）三千元之價格販售予喬裝男客之員警汪冠宇，嗣為警當場查獲乙節，向台灣桃園地方法院聲請簡易判決處刑；然原判決竟另就被告於九十八年六月二十九日晚間十一時許，在上址以每片六十元之價格販賣色情光碟一片予某不詳年籍、姓名之客人所涉之妨害風化部分（未經檢察官起訴）予以判決。惟查，被告於該案警詢偵訊中，雖曾供稱其於九十八年六月二十九日二十三時許販賣一片有碼色情DVD 光碟給三十至四十歲左右之成年男子等語，因該片光碟並未扣案，有桃園縣警察局桃園分局扣押物品目錄表一紙附卷可稽，且為原判決認定在案。則原審既未再予傳訊被告，亦未就上開購買光碟之真實姓名年籍不詳人士、未扣案之光碟等再行任何證據調查程序，竟遽認上開二部分有實質上一罪之關係，並對該未經起訴之部分予以論斷判決，似有應於審判期日調查之證據而未予調查及未受請求之事項予以判決之違誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定屬事實審法院之職權，屬法律審之非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見，認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之指摘，自與非常上訴審以統一法令適用之本旨不合。次按：依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院釋字第一八一號解釋在案；然刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非屬上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟此種訴訟程序違法，顯然於判決無影響，仍不得據為非常上訴之理由。末按：法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事訴訟法第二百六十七條所明定；倘已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有裁判上一罪關係或係實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院自應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判。本件原確定判決論處被告甲○○販賣附著猥褻之聲音及影像之色情光碟（下稱色情光碟）罪刑（處拘役三十日，如易科罰金，以新台幣二千元折算一日；扣案之色情光碟五十片及未扣案之色情光碟一片均沒收），已依憑被告於警詢及偵查中之自白，卷附翻拍自扣案色情光碟之照片、勘驗筆錄及扣案之色情光碟等證據資料，詳敘認定被告有於九十八年六月二十九日下午十一時許及同年七月一日上午一時三十分許，在其經營之九旺企業社，將其自不詳姓名者販入之色情光碟，以一片六十元之價格售予不詳姓名之成年男子及以五十片三千元之價格售予喬裝買家之警員汪冠宇等犯行之理由（見原確定判決事實及理由欄一）；並說明檢察官雖僅就被告於九十八年七月一日上午一時三十分許之販賣犯行聲請簡易判決處刑，然被告於同年六月二十九日下午十一時許之販賣犯行與之有營業性之重複特質，有實質上一罪關係，而併予審判等情（見原確定判決事實及理由欄二）。所為論斷，均有卷存證據資料可按，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。原審縱未再傳喚被告調查，仍無礙於原確定判決關於犯罪事實之認定，於判決本旨並無影響。又依原判決認定之事實，被告於九十八年六月二十九日下午十一時許之販賣犯行與檢察官聲請簡易判決處刑之被告於同年七月一日上午一時三十分許之販賣犯行係實質上一罪；原審法院併予審判，並非無據，難謂有未受請求之事項予以判決之違背法令。非常上訴意旨謂原確定判決有依法應於審判期日調查之證據未予調查、未受請求之事項予以判決云云，係對於事實審法院證據取捨裁量權及認定事實職權行使之當否所為之指摘，與非常上訴審以統一法令適用之本旨不合。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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