最高法院九十九年度台非字第一九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第一九三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年二月二十五日第一審確定簡易處刑判決（九十七年度審簡字第六七九五號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵緝字第五一六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第四十七條、第五十條分別定有明文。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。（最高法院九十五年度台非字第三二０號判決參照）二、經查，本件被告甲○○前於九十二年間，因犯贓物罪，經台灣高雄地方法院以八十九年度訴字第五八八號判處有期徒刑四月確定，因偽造文書罪，經最高法院以九十二年度台上字第三八六五號判處三年二月確定，上開二罪，經台灣高等法院高雄分院以九十二年度聲字第二五八號裁定應執行有期徒刑三年四月確定，又因偽造有價證券，經最高法院以九十五年度台上字第四二八一號判處有期徒刑二年二月確定，上開三罪，經台灣高等法院以九十六年度聲字第四七五號裁定應執行有期徒刑五年二月確定，復經台灣高雄地方法院以九十六年度聲減字第四二六０號裁定減刑並定應執行刑二年七月確定，於九十六年八月三十日出監。然嗣後因妨害國幣懲治條例案件，於九十七年十二月十一日經最高法院以九十七年度台上字第六四二七號判處三年六月確定，上開四罪，經台灣高等法院高雄分院以九十九年度聲字第二九九號裁定定應執行有期徒刑五年十月確定，入監執行後，於九十八年十一月十五日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表查詢單暨相關卷宗可稽。揆之上開說明，被告所犯贓物、偽造文書、偽造有價證券三罪，形式上雖於九十六年八月三十日執行完畢，嗣因再與妨害國幣懲治條例罪合併定應執行刑，而於九十八年十一月十五日執行完畢，其前贓物、偽造文書、偽造有價證券案件已執行有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為於九十六年八月三十日已執行完畢。本件之犯罪係於九十八年十一月十五日前所犯，有原判決書在卷足憑，並未構成累犯，詎原判決不察，誤認為累犯，仍依累犯論處並加重其刑，自屬違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查被告甲○○前於民國九十二年間，因犯贓物罪，經台灣高雄地方法院以八十九年度訴字第五八八號判決，判處有期徒刑四月確定，又因偽造文書罪，經台灣高等法院高雄分院以九十二年度上訴字第一三八號判決，判處有期徒刑三年二月，並經本院以九十二年度台上字第三八六五號判決駁回其上訴確定，此二罪，並經台灣高等法院高雄分院以九十二年度聲字第二五八號裁定，定其應執行刑有期徒刑三年四月確定。被告另因偽造有價證券罪，經台灣高等法院以九十四年度上訴字第一六六四號判決，判處有期徒刑二年二月，並經本院以九十五年度台上字第四二八一號判決駁回其上訴確定，上開三罪，經台灣高等法院以九十六年度聲字第四七五號裁定，定應執行刑有期徒刑五年二月，復經台灣高雄地方法院以九十六年度聲減字第四二六０號裁定減刑，並定應執行刑二年七月確定，於九十六年八月三十日出監。然被告嗣又因妨害國幣懲治條例，經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上更㈠字第二八七號判決，判處有期徒刑三年六月，並於九十七年十二月十一日經本院以九十七年度台上字第六四二七號判決駁回其上訴確定，上開四罪，再經台灣高等法院高雄分院以九十九年度聲字第二九九號裁定，定應執行刑有期徒刑五年十月確定，入監執行後，於九十八年十一月十五日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決、裁定及相關案卷（含檢察官執行卷宗）可稽。揆之上開說明，被告所犯贓物、偽造文書、偽造有價證券三罪，形式上雖於九十六年八月三十日執行完畢，嗣因再與妨害國幣懲治條例罪合併定應執行刑，而於九十八年十一月十五日執行完畢，然其先前所犯贓物、偽造文書、偽造有價證券罪已執行有期徒刑部分，僅應予扣除而已，不能認為於九十六年八月三十日已執行完畢。則原確定判決事實引用檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄之記載，認定被告於九十七年四月十九日十時許，在高雄縣鳥松鄉鳥松村松埔北巷二之九六號八樓之三住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球中點火燒烤使之氣化後，吸入體內之方式，予以施用一次等情，即不能認係在被告先前涉犯上開贓物、偽造文書、偽造有價證券三罪所定應執行刑有期徒刑二年七月執行完畢後五年內所為，自不構成累犯。原審判決不察，除論以被告施用第二級毒品罪刑外，且仍宣告為「累犯」，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｑ