最高法院九十九年度台非字第一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第一九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十九年三月十九日第一審確定判決（九十八年度訴字第三三五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一三一四０號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明，故刑法第四十七條第一項所稱「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（貴院九十九年度台非字第八七號刑事判決參照）。本件被告甲○○於民國九十四年二月及同年六、七月間，因違反藥事法及毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十五年度訴字第一七０六號判處有期徒刑六月及七年六月，應執行有期徒刑七年十月。嗣經台灣高等法院駁回上訴確定。被告又於九十五年十一月間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第一七二八號判決有期徒刑三月確定，並於九十六年五月三十日易科罰金先予執行。惟因以上三罪合於數罪併罰規定，再由台灣板橋地方法院於九十九年四月三十日以九十九年度聲減字第五二號裁定定其應執行刑為有期徒刑七年十一月，有各該裁判可按。依上揭說明，被告所犯施用毒品罪所處有期徒刑三月，祗能於所定應執行刑有期徒刑七年十一月中予以折抵，不能認已於九十六年五月三十日執行完畢。

從而，被告於九十七年五月八日及同年六月十九日再犯本件轉讓禁藥二罪即與累犯之要件不符。原審對此是否構成累犯之加重事實，未就卷內所附被告前科紀錄表予以詳查，誤認被告前所犯施用毒品罪已於九十六年五月三十日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。

」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。再被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院依檢察官聲請以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件被告甲○○於民國九十四年二月及同年六、七月間，因違反藥事法及毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十五年度訴字第一七０六號判處有期徒刑六月及七年六月，應執行有期徒刑七年十月。嗣經台灣高等法院駁回上訴確定。又於九十五年十一月間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第一七二八號判決有期徒刑三月確定，並於九十六年五月三十日易科罰金先予執行。然其所犯以上三罪合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於九十九年四月三十日以九十九年度聲減字第五二號裁定定其應執行之刑為有期徒刑七年十一月，有各該裁判可按。

依上揭說明，被告所犯施用毒品罪所處有期徒刑三月，祗能於所定應執行之刑有期徒刑七年十一月中予以折抵，不能認已於九十六年五月三十日執行完畢。從而，被告於九十七年五月八日及同年六月十九日再犯本件轉讓禁藥二罪時，因前案所處有期徒刑尚未執行完畢，即均無構成累犯之餘地。原判決不察，仍依刑法第四十七條第一項之規定，就本件所犯上開二罪均論以累犯，並各加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於上述二罪諭知累犯暨其相關之定應執行刑部分均撤銷，另行判決及定其應執行之刑如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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