最高法院九十九年度台非字第七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第七四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院（非常上訴意旨誤載為台灣高等法院）中華民國九十八年八月十日定應執行刑之確定裁定（非常上訴意旨誤載為判決）（九十八年度審聲字第二七八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項亦有明文。二、經查，本件被告甲○○前因涉犯毒品危害防制條例罪嫌，經台灣高雄地方法院分別以（民國）九十八年度訴緝字第十九號、九十八年度審簡字第一五四三號刑事判決判處有期徒刑五月、六月確定在案（如附表所示）。被告以上開二罪符合數罪併罰要件，向台灣高雄地方法院聲請定應執行刑。惟依上開規定，更定其刑之聲請，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，原裁定法院不察，誤以被告聲請為正當，竟裁定諭知應執行有期徒刑十月，顯有裁定不適用法則之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院查定應執行刑之裁定與確定科刑判決有同一效力，如裁定本身違法者，得於裁定確定後提起非常上訴。又依刑法第五十三條應依同法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此觀刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定甚明。本件被告甲○○所犯如附表所示，即違反毒品危害防制條例二罪，均係由台灣高雄地方法院判決確定，該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，應係台灣高雄地方法院檢察署檢察官，自應由該署檢察官聲請台灣高雄地方法院，就被告所犯上開二罪定其應執行之刑。乃台灣高雄地方法院竟依被告之聲請，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，裁定被告所犯上開二罪應執行有期徒刑十月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，自為判決，駁回被告之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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