最高法院一○○年度台上字第二○○五號

最高法院民事裁定　　　　　　一○○年度台上字第二○○五號

上訴人

陳仁惠

訴訟代理人

徐光佑律師

被上訴人

才業不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

陳冬春

上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國一○○年九月二十日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第一一八五號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。按當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第四百四十七條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第一百九十七條第一項之規定自明。查被上訴人於提起第二審上訴時，一再爭執兩造關於系爭專任銷售契約第十一條第一項第三款約定之違約金並無過高情形，於民國一○○年八月十二日民事續爭點整理二狀並附具各項廣告紙。原法院於同年月十五日提示於上訴人令其陳述意見，並表明系爭專任銷售契約第十一條第一項第三款約定應屬損害賠償額預定違約金一節，上訴人之訴訟代理人未異議且對之已有陳述，應已喪失責問權，上訴人於提起第三審上訴時，再為爭執被上訴人於第二審係屬提出新攻擊防禦方法，而違背民事訴訟法第四百四十七條規定等語，自有未合，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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