最高法院一○二年度台上字第一二四五號

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二四五號

上訴人

林何麗美

上訴人

張何多美

上訴人

何 燕 美

共同訴訟代理人

林 坤 賢律師

共同訴訟代理人

邱 華 南律師

上訴人

何 演 銘

訴訟代理人

郭 林 勇律師

訴訟代理人

王 一 翰律師

訴訟代理人

劉 佳 田律師

被上訴人

何 演 修

上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國一○一年六月六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○○年度重家上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人起訴請求分割遺產，其訴訟標的對於共同訴訟之上訴人四人必須合一確定，故上訴人林何麗美以次三人（下稱林何麗美等三人）合法提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於同造未提起上訴之上訴人何演銘，爰併列何演銘為上訴人，合先敘明。

原審廢棄第一審所為兩造繼承如原判決附表（下稱附表）二所示土地及坐落同表編號四土地上門牌號碼為台中市○○區○○○路○段○○號鐵架加強磚造建物（下稱系爭建物）之遺產，均按兩造應繼分各五分之一比例分別共有方式予以分割之判決，改為分割附表二編號一至二四所示二十四筆土地及系爭建物依附表三所示分割方式，分歸被上訴人及上訴人何演銘取得，附表二編號二五至二九所示五筆土地則按兩造應繼分各五分之一比例維持分別共有之判決，係以：兩造之父親何桶於民國七十八年五月十二日死亡，其繼承人為兩造母親即訴外人何林彩蘭及兩造，嗣何林彩蘭於九十一年三月十日死亡，其應繼分由兩造共同繼承。何桶死亡時，遺有附表一、附表二所示土地、系爭建物、暨坐落花蓮市○○段○○○○○地號及同段七○四之一地號土地。何桶生前於七十一年十月十三日立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），指定附表二編號一至二四所示土地及系爭建物由被上訴人及何演銘分別按比例取得。又前開附表一所示土地及花蓮市自強段二筆土地，業經台灣台中地方法院以九十九年度重家訴字第一七號分割遺產事件、台灣花蓮地方法院以八十四年度重訴字第三四號分割共有物事件，分別判決分割確定等情，為兩造不爭執之事實。兩造均同意本件分割遺產範圍不及於上述附表一所示土地及花蓮市自強段二筆土地，是兩造被繼承人何桶所遺待分割之遺產為附表二所示二十九筆土地及系爭建物。查林何麗美等三人於第一審不爭系爭遺囑為真正，於原審更審前均以系爭遺囑有效為前提為攻防，遲於原審更審中始執證人何延祥證言，為系爭遺囑不具法定方式，依法無效之抗辯，顯未適時提出，且有重大過失，亦有礙訴訟終結，復未具體主張並釋明有民事訴訟法第四百四十七條但書所列何款情形，屬逾時提出之防禦方法。況證人何延祥到庭所述乃七十一年十月二十一日至法院公證處進行認證之過程，並非代筆遺囑作成當日七十一年十月十三日之情形，且代筆遺囑明載「本遺囑係依民法第壹千壹百九十四條規定由遺囑人指定何延祥、何茂元及王清城等參人為見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，由見證人中王清城筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明……」，參以何延祥寄發被上訴人之存證信函乃以遺囑執行人身分，通知被上訴人就系爭遺囑所列遺產會同其他遺囑指定繼承人辦理繼承登記等語，顯見何延祥知悉系爭遺囑內容，林何麗美等三人徒憑何延祥所證其交付身分證、印章後即先行離去一節，辯稱系爭遺囑無效，難認可採。次通觀系爭遺囑前言、後記等全文記載，斟酌立遺囑當時情形，可認何桶立系爭遺囑，分配財產與被上訴人及何演銘，並非「遺贈」性質，而係就其遺產之一部為「應繼分之指定」。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條定有明文。被繼承人何桶遺有附表二所示土地及系爭建物，為兩造公同共有，上開遺產無不能分割之情形或不分割之約定，被上訴人請求分割，自屬有據，且無林何麗美等三人所抗辯時效消滅之問題。爰依民法第一千一百六十五條規定，及尊重兩造均同意依法定應繼分比例維持分別共有之意願，分割何桶之遺產為：系爭遺囑中已為應繼分指定部分（附表二編號一至二四所示土地及系爭建物），分配如附表三，其餘部分（附表二編號二五至二九所示土地）則分由兩造依附表四所示應繼分比例維持分別共有等詞，為其判斷之基礎。

按當事人因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。且當事人於第二審程序中，除有民事訴訟法第四百四十七條但書所列情形外，原則上不得提出新攻擊防禦方法，否則，第二審法院得駁回之，民事訴訟法第一百九十六條第二項、第四百四十七條固規定甚明。然審判所追求者，為公平正義之實現，如依個案具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，以兼顧訴訟當事人之權益，並維持實質之公平。是當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否可發生不得提出之失權效果，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量之。查系爭遺囑之內容包括指定部分遺產分歸被上訴人及何演銘二人分別或比例取得，林何麗美等三人就該部分無可繼承分配部分，對林何麗美等三人繼承權利之影響不可謂輕微。該遺囑是否有效，關係兩造間之遺產分割方法頗切，如不許林何麗美等三人提出上開抗辯，是否非顯失公平，非無研酌之餘地。次按民法第一千一百九十四條明文規定「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之」，準此，代筆遺囑未依此法定方式製作者，即屬無效。查系爭遺囑固有「本遺囑係依民法第壹千壹百九十四條規定由遺囑人指定何延祥、何茂元及王清城等參人為見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，由見證人中王清城筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明……」等記載，然證人何延祥證述：「……我哥哥（指兩造被繼承人）前一天打電話給我，叫我第二天早上攜帶身分證印章到法院公證處，到那裡之後我哥哥叫我拿身分證印章給他蓋，並告訴我說我是遺囑執行人，之後公證處的人核對我的身分證後就還給我，我哥哥就叫我先走了……」

等語，似與上開記載未符，則系爭遺囑之製作是否具備法定方式，並非無疑，自有調查釐清之必要。原審未詳查究明系爭遺囑是否先有七十一年十月十三日之見證製作，嗣始有同年月二十一日之法院認證，系爭遺囑製作及何延祥簽名見證之過程，何延祥簽名見證前是否已確認系爭遺囑內容經何桶認可符合本意等，以憑斷系爭遺囑之製作是否具備法定方式；即以系爭遺囑書面內容，何延祥所證述者為法院認證之過程，非代筆遺囑作成當日情形，暨何延祥於何桶死亡多年後八十七年五月十二日寄發之存證信函內容（見原審重家上字卷第五○頁），認定何延祥知悉系爭遺囑內容，系爭遺囑有效，未免速斷。據此所為遺產分割之判決，即有可議。又系爭遺囑將何桶所遺財產之一部指定分歸被上訴人及何演銘分別或共同取得，究係應繼分之指定？或兼有指定應繼分及定分割方法之意思（見原審更字卷第一三三頁何演銘民事準備

㈡狀），亦有未明，尚待釐清。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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