最高法院一○四年度台上字第二三一二號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二三一二號

上訴人

謝上文

訴訟代理人

劉佳田律師

被上訴人

王清謀

　　　　　　陳金鋆

　　　　　　陳崇仁

　　　　　　杜維纖

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年一月二十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度上字第五四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊前向被上訴人陳金鋆購買坐落台中市○區○○○段○○○○之○、○○○○之○○○、○○○○之○○○、○○○○之○○○、○○○○之○○○、○○○○之○○○、○○○○之○○○等地號土地（下稱另七筆土地），因陳金鋆未依約履行，經法院判決移轉確定，並於民國九十七年十二月間辦妥移轉登記。嗣因陳金鋆前以另七筆土地及同段○○○○之○○○地號土地（下稱系爭土地），向訴外人○○○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及地上權為擔保之借款未清償，遭該銀行於九十七年間聲請拍賣。伊乃於九十七年十一月十八日向被上訴人王清謀借款新台幣（下同）一千八百四十五萬六千二百七十七元，以買賣利害關係人身分向○○銀行代償陳金鋆所積欠之同額債務，並將伊承受另七筆土地及系爭土地之系爭抵押權及地上權，指定王清謀為權利人，辦畢讓與登記，○○銀行因而撤回強制執行之聲請。王清謀於九十九年三月三十日向台灣台中地方法院聲請查封另七筆土地，於同年七月七日以四千三百四十四萬元拍定，其債權本息可完全受償，即應將未拍賣系爭土地之系爭抵押權、地上權再讓與給伊。乃王清謀故意不拍賣系爭土地，與陳金鋆及被上訴人陳崇仁、杜維纖共謀，未經伊同意，由陳金鋆清償六十萬元後塗銷系爭土地之系爭抵押權及地上權登記，復在拍定前主張地上權不塗銷，另向拍定人收取一百零六萬元。陳金鋆旋將系爭土地以三百六十三萬五千元之價格出賣，無法回復原狀，致伊受有二百六十四萬一千四百四十九元之損害等情。爰依民法不當得利及共同侵權行為之規定，求為命被上訴人連帶給付上揭金額本息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

王清謀則以：伊聲請強制執行時，上訴人之其他債權人林○福已先就另七筆土地聲請強制執行，執行書記官通知併案執行，伊始未執行系爭土地。系爭土地始終為陳金鋆所有，上訴人對之無任何處分權，伊是否聲請執行系爭土地，及陳金鋆如何處分該土地，與上訴人積欠伊之債務無涉，系爭土地有無塗銷系爭抵押權，亦與上訴人無關。伊因強制執行而全數受償承受○○銀行之債權，系爭土地之系爭抵押權及地上權均應予以塗銷，自無損害賠償及不當得利可言等語，資為抗辯。陳金鋆、陳崇仁、杜維纖另辯以：系爭土地為陳金鋆所有，未曾出賣予上訴人，上訴人在○○銀行執行拍賣土地前夕，代償陳金鋆之欠款，並申請債權讓與，再轉讓給王清謀，則上訴人對此債權已無任何權利。又杜維纖僅受委任代辦由○○銀行抵押權讓與王清謀等業務，絕無不實等語。

原審以：系爭土地與另七筆土地曾由陳金鋆設定系爭抵押權與○○銀行，以供借款之擔保。嗣上訴人為代償陳金鋆上揭銀行借款債務，向王清謀借款以支付○○銀行，王清謀因而受讓該銀行之借款債權及系爭抵押權等情，為兩造不爭。則系爭抵押權所擔保者為陳金鋆原積欠○○銀行之借款債務，而非上訴人積欠王清謀之債務，上訴人僅為抵押擔保物提供人（所有人）而已。王清謀受讓取得對陳金鋆之債權及系爭抵押權，於其債權未受清償而實行抵押權時，依民法第八百七十五條共同抵押之規定，自可僅對共同抵押物之一部即另七筆土地聲請強制執行，以其拍賣所得價金受償。況該七筆土地業經他債權人林○福聲請強制執行，依強制執行法第三十三條規定，王清謀強制執行之聲請，應併入前案合併執行。至系爭土地為陳金鋆所有，固亦係王清謀受讓債權之擔保；惟王清謀是否將之與另七筆土地合併聲請拍賣，乃其權利，又因該七筆土地拍賣後，王清謀已足額受償而無債權存在，不得繼續就系爭土地聲請強制執行，且系爭抵押權亦因債權消滅而隨之消滅。是王清謀未就系爭土地與另七筆土地一併聲請強制執行，並無侵害上訴人之權利。至於王清謀所受讓之債權，全部以另七筆土地拍賣所得價金受償，此係共同抵押各個抵押物，就同一債權內部分擔比例之問題；王清謀於債權及抵押權消滅後，依法即應塗銷抵押權登記。凡此皆不得謂係侵害行為，亦不得認因此造成上訴人損害。此外，上訴人未能證明被上訴人塗銷系爭土地之抵押權係通謀虛偽意思表示，系爭土地之地上權非以支配物之利用價值為目的，而係為擔保陳金鋆之債務所設定者，與民法第八百三十二條規定不合，應屬無效，王清謀予以塗銷，亦無侵害上訴人權利可言。上訴人請求不當得利及損害賠償，即非正當，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張與舉證，無一一論述必要，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回部分（即上訴人請求王清謀給付部分）：按依民法第八百八十一條之十七準用第八百七十九條第一項之規定，為債務人設定最高限額抵押權之第三人，代為清償債務，或因最高限額抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。此項承受之性質為法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同。倘該債權另有擔保物權，依同法第二百九十五條第一項規定，亦隨同移轉於該第三人。查系爭土地與另七筆土地共八筆，原由陳金鋆設定最高限額抵押權與○○銀行，以供借款之擔保。嗣上訴人為代償陳金鋆上揭銀行借款債務，向王清謀借款以支付○○銀行，王清謀因而受讓該銀行之借款債權及系爭抵押權，該抵押權所擔保者為陳金鋆之借款債務，而非上訴人積欠王清謀之債務，上訴人僅為抵押物（即另七筆土地）之提供人。王清謀因實行抵押權，其債權已受足額清償各等情，既為原審確定之事實。則上訴人係屬為債務人設定最高限額抵押權之第三人，其因遭債權人兼抵押權人王清謀實行抵押權，致失抵押物（即另七筆土地）之所有權，依上說明，倘上訴人得於其清償之限度內，承受債權人王清謀對於債務人陳金鋆之債權，其未經強制執行之系爭土地上系爭抵押權，亦應隨同移轉為上訴人所有，且不因未辦理抵押權移轉登記，而異其結果。則王清謀就系爭土地已無系爭抵押權，無權對之為處分，乃竟任予塗銷，能否謂其未侵害上訴人之權利，即非無疑。次按民法第八百七十九條規定之承受權，係為保障擔保物提供人之求償權而設，須擔保物提供人對債務人有求償權，始發生承受權。上訴人所有另七筆土地遭拍賣清償陳金鋆之借款債務，該債務應由何人負最終清償之責，攸關上訴人對陳金鋆有無求償權，及得否承受對陳金鋆之債權並系爭土地抵押權，此部分事實尚非明瞭，本院無從為法律上判斷。原審未遑詳細推求，遽為上訴人此部分不利之判決，自有可議，並有理由不備之違法。上訴意旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分（即上訴人請求其他被上訴人連帶給付部分）：原審認上訴人不能證明被上訴人陳金鋆、陳崇仁及杜維纖有通謀虛偽意思表示及侵害行為、受有利益等情，並本於上述理由而為上訴人此部分不利之論斷，經核於法洵無違誤。上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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