最高法院民事判決

上訴人

曾信龍

訴訟代理人

陳廷瑋律師

訴訟代理人

劉哲宏律師

被上訴人

甲○○

法定代理人

乙○○

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106 年11月7日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（106 年度上字第137號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊係民國00年0 月00日出生之未成年人，伊父丙○○、母乙○○於000年0月0 日離婚，約定由乙○○任伊之親權人。詎丙○○於102年6月25日持偽造乙○○簽章之未成年子女權利義行使負擔登記（重新）約定書（下稱系爭約定書）向○○○○○○○○○○（下稱戶政事務所）申請登記改由其任伊之親權人，再於同年月27日以伊法定代理人身分，將伊所有坐落○○市○區○○段000地號土地及其上門牌號碼為同區○○街000巷00號之房屋（下合稱系爭房地）設定最高限額新臺幣（下同）250萬元之第3順位抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，向其借款150 萬元（系爭借款）。嗣因系爭借款未獲清償，上訴人執臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）103年度司促字第30029號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，於該院民事執行處（下稱執行法院）104年度司執字第14291號強制執行程序（下稱系爭執行事件）中聲明參與分配。惟伊法定代理人乙○○拒絕承認丙○○所為系爭抵押權設定及系爭借款行為，丙○○所為上開行為均屬無權代理而無效。縱丙○○非無權代理，系爭房地為伊自祖父丁○○受贈之特有財產，丙○○為清償其個人債務向上訴人借款，非為伊之利益所為，依民法第1088條第2 項規定，亦屬無效，上訴人不得以上開債權受分配。爰依強制執行法第41條規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權（含本金150萬元、利息16萬5205 元、違約金29萬7370元，下稱系爭債權）不存在；系爭執行事件於104年8 月11日製作之分配表（下稱系爭分配表）所載次序4執行費1萬6320元、次序10第3順位抵押債權196 萬2575元、次序11程序費用500元應予剔除，不列入分配之判決。

上訴人則以：被上訴人於收受分配期日通知後，雖具狀聲明異議，但未於分配期日起之10日內提起分配表異議之訴，而無從為起訴之證明，應視為其已撤回異議之聲明，自應依系爭分配表進行分配。系爭借款及系爭抵押權設定時，被上訴人戶籍資料所登記之親權人為丙○○而具有公示性，伊為善意第三人，應認系爭借款及系爭抵押權設定均係丙○○合法代理被上訴人所為，且系爭支付命令之確定證明書迄未撤銷，系爭支付命令仍屬有效。丙○○向伊借得款項中之82萬5000元，係丙○○代被上訴人清償前以系爭房地擔保之抵押債務，其餘借款扣除相關規費、代書費及利息後之金額，係用以支付被上訴人之扶養費用，系爭借款及系爭抵押權之設定行為，均係為被上訴人之利益所為，並非無效。況系爭房地係丙○○之父丁○○欲贈與丙○○而借名登記於被上訴人名下，丙○○為系爭房地之實際所有權人，自屬有權處分等語，資為抗辯。

原審審理結果以：系爭執行事件定於104年9月1 日實行分配，被上訴人於同年8月25日具狀聲明異議，嗣於同年11月3日在其前就系爭支付命令提起之再審之訴（案號：臺南地院104年度再字第4號，下稱系爭再審之訴）中追加提起分配表異議之訴，上訴人於被上訴人聲明異議後，雖未於系爭執行程序中為反對陳述，但已於104年11月3日向受訴法院表示反對被上訴人聲明異議（上訴人追加之分配表異議之訴，嗣經臺南地院認為不備追加要件而駁回，被上訴人依民事訴訟法第258條第2項請求法院就該追加之訴審判，分由本件訴訟審理），可認上訴人執行程序上之瑕疵已補正，本件分配表異議之訴程序為合法。系爭再審之訴以系爭支付命令及其更正裁定未於核發後3 個月內合法送達被上訴人之法定代理人而失其效力，自不生與確定判決同一效力，被上訴人提起系爭再審之訴為不合法，裁定駁回。乙○○與丙○○離婚時約定由乙○○任被上訴人之親權人，雖丙○○嗣於102年6月25日提出系爭約定書向戶政事務所申辦登記為被上訴人之親權人，但從該約定書上丙○○與乙○○之簽名字體結構佈局、筆劃運筆方式、勾勒方式相似，並與二人離婚協議書上之簽名筆跡相同，堪認係丙○○所為；乙○○離婚後與被上訴人同住，並扶養被上訴人迄今，丙○○未與被上訴人同住及扶養，丙○○因向戶政事務所申請辦理變更被上訴人親權人登記，涉犯偽造文書，業經提起公訴，現仍在審理中，則其證稱：伊於離婚時，即與乙○○約定好之後要重新變更回來云云，難以憑採。乙○○與丙○○既無變更被上訴人親權人之協議存在，丙○○於辦理系爭借款及系爭抵押權設定時，非被上訴人之法定代理人，乙○○復拒絕承認丙○○之上開行為，丙○○自屬無權代理，對被上訴人不生效力。又民法第75條至第79條關於行為能力之規定旨在保護未成年子女利益，應優先於交易安全之保障，上訴人以其信賴戶籍登記而為交易，應受保護云云，不足憑採，上訴人聲明參與分配為無理由。被上訴人依強制執行法第41條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並將系爭分配表所載次序4執行費1萬6320元、次序10第3順位抵押債權196萬2575元、次序11程序費用500 元予以剔除，不列入分配，均有理由等詞，為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決。

一、廢棄改判部分（即分配表異議之訴部分）：按強制執行法第41條第1 項規定，異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。其立法理由係因異議人已就有爭執之債權先行提起其他訴訟，如允許同一異議人依同一事由再行提起分配表異議之訴，足以延滯執行程序，故為避免影響執行程序之迅速進行及無益之訴訟程序，就分配表異議之訴，設例外之規定。又強制執行法第41條第1 項但書所謂其他訴訟，指分配表異議之訴以外，異議人就有爭執之債權存否或分配金額，求為實體上解決，執行法院應依該訴訟確定判決結果實行分配之訴訟而言。查被上訴人於104年8月17日收受執行法院通知定於同年9月1日實施分配，於同年8 月25日以其已對上訴人提起系爭再審之訴，具狀對系爭分配表聲明異議，並檢附蓋有臺南地院同年7月6日收文章之民事再審狀（即系爭再審之訴）以為證明，執行法院即將該異議部分之分配款予以提存，就無異議部分照分配表分配（執行卷第177頁、第184至185、第196頁）。系爭再審之訴係就有爭執之債權存否，求為實體上解決，即屬強制執行法第41條第1 項但書所指其他訴訟，該訴訟復經法院以再審對象之系爭支付命令未經合法送達而失效為由裁定駁回確定，執行法院得依該裁判結果即上訴人之執行名義未有效成立而實行分配，被上訴人提起分配表異議之訴自屬無益之訴訟程序而不合法。原審見未及此，遽謂系爭分配表異議之訴為合法，即有可議。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。本件被上訴人提起分配表異議之訴既不合法，爰由本院將原審所為駁回上訴人該部分上訴及第一審判決剔除系爭分配表關於上訴人債權部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審關此部分之訴。

二、駁回上訴部分（即確認債權不存在部分）：原審以前揭理由，為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違誤。至原審謂縱系爭借款及系爭抵押權設定行為有效，亦非為被上訴人利益所為云云，係以該假設事實為前提所為之論述，自屬贅論，其當否與判決結果不生影響。上訴論旨，仍執陳詞，以原審認定事實、取捨證據之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項第2款、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第三庭