最高法院109年度台上字第805號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第805號

上訴人

慧能機電工程有限公司

法定代理人

蔡佩娟

訴訟代理人

蔡鴻杰律師

訴訟代理人

李亭萱律師

被上訴人

馬來西亞商科藝工程有限公司台灣分公司

法定代理人

蘇為強

訴訟代理人

楊一帆律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年9月12日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105 年度建上字第23號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊向被上訴人承攬神鷗基地新建第一期工程之水電設備工程（下稱系爭工程），兩造於民國104年2月26日簽訂系爭工程合約書（下稱系爭契約），伊於同年3月8日進場施工，並於同年7月23日、8月5 日呈送第一次、第二次施工計價請款單予被上訴人，分別請款新臺幣（下同）112萬9,132元、5萬3,792元，且配合被上訴人為工程事項之增建、修補，已依約完成工作，詎被上訴人拒不計價撥款等情，爰依系爭契約之約定及民法第505條第2項之規定，求為命被上訴人給付伊118萬2,924元（下稱系爭工程款），及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人完成系爭工程第一、二期工作，依約固得請求系爭工程款，惟上訴人未依約履行，經伊解除系爭契約，並以上訴人應返還之預付工程款與之抵銷，上訴人不得請求給付等語，資為抗辯。並於第一審反訴主張：伊於104年3月13日依系爭契約第6條後段約定，給付上訴人預付工程款3,600萬元（下稱系爭預付款），惟上訴人於同年月6日交付伊作為擔保之20 張支票（下稱系爭支票）未記載發票日，係屬無效票，經伊發函催告上訴人依約提供有效支票作為履約保證，竟遭上訴人拒絕。又上訴人未依約於開工前15日提報工地主任人選供伊審查，經伊於 104年6月25日及同年7月10日發函催告，上訴人雖於同年7月24 日提出工地主任人選楊承峯，惟楊承峯之執業證已於102年11月18 日逾期失效，且楊承峯屬空軍之編組成員，由其負責監工所承攬之空軍神鷗基地工程，有球員兼裁判或旋轉門條款之不適宜的情形，伊於104年7月27日再次發函要求上訴人提出楊承峯之有效證書，並希望上訴人能提出其他適當無爭議之人選，詎上訴人僅於同年9月25 日提出學校出具之回訓證書，仍非有效之營造工地主任執業證，且始終未依約提供適當人選供伊審查，即有未依約履行之情事，伊已依民法第227條第1項、第254條規定，於同年10月1日以存證信函（下稱系爭存證信函）向上訴人解除契約，並將上訴人應返還之系爭預付款，於上訴人本訴請求工程款及保留款合計176萬5,558元範圍內與之抵銷後，上訴人應返還餘額等情，爰於原審變更依民法第179條規定，求為命上訴人給付伊2,932萬8,814元，及加計自系爭存證信函送達後起算7日清償期屆滿之翌日即104年10月10 日起算法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開本息之反訴請求490萬5,628元本息部分，於原審受敗訴之判決後，未據其聲明不服，該未繫屬本院部分，不予贅述）。

原審將第一審就反訴所命上訴人給付超過上述反訴所聲明本息部分之判決廢棄，改判駁回該廢棄部分在第一審之反訴，並維持第一審所為上訴人之本訴敗訴之判決，駁回上訴人之其餘上訴，無非以：被上訴人於104年10月1日雖以上訴人未補正工地主任人選有效之證件或其他合適人選，及未提供有效票據作為擔保為由，以系爭存證信函向上訴人為「解除契約」，然被上訴人陳明本意在使系爭契約失其效力，且同意支付上訴人已施工部分之系爭工程款，並以上訴人應返還之工程預付款部分抵銷，故系爭存證信函應解為「終止」契約之意思表示。依系爭契約第6 條後段之約定，上訴人應於被上訴人在簽約完成日發放工程總價金額百分之三十之工程預付款時，開立同等金額「分20期」支票作為擔保。

該同等金額「分20期」作為擔保之支票，應係有效支票始足以供作擔保之用。上訴人於被上訴人給付系爭預付款前之 104年3月6日交付20張未記載發票日之系爭支票，然系爭支票為無效票，無法擔保被上訴人發放之系爭預付款，嗣被上訴人於同年9月15 日函請上訴人補正有效支票，遭上訴人於同年月18日委由律師發函拒絕；縱認系爭支票因工程請款日期無法事先特定，致無從預先填載，亦應由上訴人授權被上訴人填寫，惟上訴人拒絕補正，且不授權被上訴人自行填載日期，堪認上訴人違反系爭契約第6 條之約定。又上訴人依系爭契約第8條第㈡ 項之約定，須於開工前15日將工地主任人選提報被上訴人審查，倘被上訴人認其資格無法勝任，上訴人即需配合更換，不得異議，否則被上訴人有權終止系爭契約。上訴人於104年3月8 日進場施工，迄未提報工地主任人選供被上訴人審查，經被上訴人於同年6月25日及同年7月10日發函催告，且於104年7月9日兩造開會時要求上訴人於同年月24日前完成；上訴人雖於同年月24 日發函提送工地主任人選楊承峯，然楊承峯之執業證已過期，被上訴人再於同年月27日函請上訴人補送最新資料，惟上訴人僅於同年9月25 日函送楊承峯之回訓證明書，經被上訴人發函終止系爭契約後，始於第一審準備程序期日庭呈楊承峯之新執業證，亦違反系爭契約第8條第㈡ 項之約定。被上訴人以系爭存證信函向上訴人終止契約，合於民法第511 條前段規定，應屬合法。系爭契約既經被上訴人終止，上訴人受領之工程預付款原因即不存在，應返還所受領之工程預付款。上訴人完成系爭工程第一、二期工作，並於104年7月23日第一次請款112萬9,132元、同年8月5日第二次請款5萬3,792元，而系爭工程款及保留款58萬2,634 元，迄未撥付，且上訴人請求賠償如原判決附表（下稱附表）項次貳所示之非合約內施工計價 399萬5,010元，及項次壹、第三項所示之第三次計價91萬0,618 元，均為被上訴人所不爭執，核與被上訴人請求上訴人返還系爭預付款債權，為兩造互負之債務，其給付種類相同，經兩造就上開請求部分互為抵銷後，被上訴人得請求上訴人返還之工程預付款餘額為2,932萬8,814元。至上訴人另以附表所示其餘賠償項目主張抵銷部分，既經被上訴人否認各該賠償項目，上訴人就此部分債權復未能證明存在，自無從予以抵銷。從而，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款本息，為無理由；被上訴人請求上訴人給付如其上述反訴所聲明，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判。查被上訴人在第一審反訴係依民法第259條第2款規定請求上訴人返還已受領之預付工程款，原審既准被上訴人變更依同法第179 條規定為請求，自應就其合法變更後之新訴為裁判，而不得就已失效力之第一審判決復為部分廢棄之判決，乃原審一方面准許被上訴人上開反訴之變更，復將第一審所命上訴人給付之判決予以一部廢棄，改判駁回被上訴人該部分之反訴，非無違誤。次按解釋意思表示，應以當事人之真意為準，如當事人已表明其真意，即無須別事探求。

又契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，此與契約之終止，僅使契約自終止時起失其效力者迥異。查被上訴人於系爭存證信函載明：「……貴公司遲延提供有效票據作為履約擔保及提供適合之工地主任人選部分，已多次發函催告，……依民法第254 條之規定解除與貴公司之工程合約書……，並請貴公司於函達7日內退還所領取之工程預付款3,600萬元」等語（見一審卷㈠第80至81頁），已表示行使民法第254 條規定之法定解除權，且被上訴人於第一審初始提出之民事答辯暨反訴起訴狀，亦以其已發函解除系爭契約為由，否認上訴人本訴請求之承攬報酬請求權（見同上卷第38頁）。果爾，能否以被上訴人事後同意支付系爭工程款，以之與上訴人應返還之工程預付款抵銷，並於訴訟上改稱系爭存證信函之本意係在使系爭契約失其效力，遽認被上訴人係以該存證信函為終止系爭契約之意思表示，而非解除契約？即非無研求之餘地。又系爭契約第6條第1項約定：「本工程估驗請款，……其預付款每次請款按比例扣回」等語（見同上卷第44頁），且上訴人於被上訴人寄發系爭存證信函前，分別於104年7月23日、同年8月5日為第一、二次請款，為原審所確定之事實，倘認被上訴人係以系爭存證信函為終止系爭契約之意思表示，則上訴人依約所應返還之工程預付款數額，似應為按上訴人請款比例扣回後之餘額。原審謂系爭契約經被上訴人依法終止，上訴人受領之系爭預付款原因即不存在，應返還所受領之系爭預付款，再與系爭工程款抵銷云云，所持法律見解，亦有可議。其次，依民法第511 條規定，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，不受任何限制，惟定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害；此與定作人依契約所約定之意定終止不同。原審先謂：被上訴人主張上訴人違反系爭契約第8條第㈡ 項之約定，其有權終止系爭契約，即有理由等詞（見原判決第11頁第10至12列）；繼又認：被上訴人以上訴人違反系爭契約第6條及第8條第㈡項之約定，以系爭存證信函向上訴人為終止契約之意思表示，核與民法第511條前段規定無不合等詞（見原判決第12頁第7列以下），則依原審先後所述，不無判決理由矛盾之違誤。末查，上訴人就賠償項目已提出發票、請款單、合約書、訂購單、支票、估價單等資料為證（見原審卷㈡第69至73頁、第128至135頁、一審卷㈠第188 頁以下），原審未遑詳加調查審認，並說明取捨之意見，遽以上訴人未證明該損害賠償債權存在，進而為上訴人不利之判決，更嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。另被上訴人於原審以民事辯論意旨㈣狀主張：倘認系爭存證信函所為解約之真意，並非終止之意思，則以該書狀之送達，終止系爭契約關係等語（見原審卷㈢第85頁），攸關被上訴人之反訴有無理由之判斷，案經發回，宜併注意及之，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第五庭