最高法院110年度台上字第2795號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2795號

上訴人

何 永 貴

上訴人

何 宗 明

上訴人

何 永 木

上訴人

何 永 豊

上訴人

何 永 盛

上訴人

吳 啓 榮（兼吳啓安之承受訴訟人）

上訴人

吳 濱 伶（兼吳啓安之承受訴訟人）

上訴人

何 寶 珠

上訴人

何 永 富

上訴人

陳 素 娟

上訴人

吳 源 貴

共同訴訟代理人

陳昌羲律師

上訴人

謝 曾 月

上訴人

謝 銘 發

上訴人

謝 妏 謓

上訴人

謝 銘 盤

上訴人

謝何麗子

上訴人

謝 銘 傳

上訴人

謝 銘 諒

上訴人

王 曹 金

上訴人

黃 茂 霖

上訴人

黃 鼎 閣

上訴人

黃 于 瑩

上訴人

黃 瀞 瑩

上訴人

謝 銘 聰

上訴人

謝 銘 華

上訴人

曹 淑 美

上訴人

陳 曹 月

上訴人

郭何碧雪

上訴人

何 德 發

上訴人

曹 楊 甘

上訴人

曹 盛 德

上訴人

何 承 遠

上訴人

何 承 運

上訴人

謝 素 姍

上訴人

謝 素 萍

上訴人

何 昆 洋

上訴人

何 秉 閎

上訴人

黃 梅 蘭

上訴人

謝 素 貞

上訴人

黃 薰 瑩

上訴人

黃 丹 瑩

上訴人

張 永 塗

上訴人

張 翠 玉

上訴人

蔡 素 霞

上訴人

張 勝 祥

上訴人

張 浩 然

上訴人

張 麗 珠

上訴人

張 勝 石

上訴人

曹 盛 村

上訴人

曹 盛 發

上訴人

何 永 爐

上訴人

何 陳 美

上訴人

魏 張 蜜

上訴人

謝 銘 勳

上訴人

何 昆 穎

上訴人

張 翠 蓮

被上訴人

陳胡雅香

訴訟代理人

陳清進律師

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國110年2月2日臺灣高等法院第二審判決（107年度上字第792 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件第一審共同被告吳啓安於民國000年0月00日死亡，其第一順位法定繼承人即其父乃上訴人吳源貴已於同年10月17日向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲明拋棄繼承，其第二順位法定繼承人即其弟、妹吳啓榮、吳濱伶（下稱吳啓榮等2人）聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人請求拆除上訴人所公同共有坐落臺北市○○區○○段0 ○段○○○○○0○段○000○0 地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示C區塊（下稱C區塊）之建物（下稱系爭建物，坐落之土地範圍下稱C 土地），及給付相當於租金之不當得利，其訴訟標的對於上訴人必須合一確定。上訴人何永貴以次10人提起第三審上訴，其效力及於同造未上訴當事人即上訴人謝曾月以次45人，爰併列該45人為上訴人。

三、被上訴人主張：伊為系爭土地所有人。何永貴及上訴人何永盛、何寶珠、何永豊、何永富、陳素娟、何宗明、何永木、吳啓榮等2 人、吳源貴（下合稱何永貴等11人）公同共有如附圖A、B區塊（下各稱A、B區塊）所示水泥地、樹木（下各稱系爭水泥地、系爭樹木，坐落之土地範圍下各稱A、B土地）；上訴人公同共有系爭建物（與系爭水泥地、樹木，下合稱系爭地上物），均無權占用系爭土地。伊自得請求上訴人拆除地上物、返還占用土地及給付相當於租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第179 條規定，求為命何永貴等11人將系爭水泥地、樹木拆除暨返還占用之 A、B土地；上訴人將系爭建物拆除暨返還占用之C土地，並何永貴等11人給付新臺幣（下同）9513元，及自106年12月1日起至返還A、B土地之日止，按月給付169 元；上訴人給付11萬9311元，及自106年12月1日起至返還C 土地之日止，按月給付2123元之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。另就何永貴提起之反訴則辯稱：伊為系爭土地登記所有權人，且75年地籍圖重測（下稱重測）結果並無違誤，何永貴主張伊就系爭土地所有權不包括A、B、C區塊，顯屬無據等語。

四、何永貴、何永豊則以：系爭4小段497地號土地（下稱497 地號土地）原為何永貴等11人之被繼承人何石柳所有，該土地與系爭土地（下合稱497地號等2筆土地）分別坐落系爭4 小段492地號土地（下稱492地號土地）即天然溪溝之南北兩側。臺北巿政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）於75年重測時，就497地號等2筆土地僅依舊地籍圖（下稱舊圖）移繪，並未依規定執行地籍調查及實地測量，重測結果造成地界線偏移。臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）依該錯誤重測結果所為土地複丈成果圖（即附圖）並非正確，系爭地上物自未占用系爭土地。縱認有越界建築情形，依民法第796條第1項規定，被上訴人亦不得請求拆除。而A、B、C 土地下方尚有天然溪溝存在，無法與系爭土地其他部分整合開發，被上訴人請求拆屋還地係以損害他人為主要目的或違反誠信原則，依民法第148條第1項規定不得為之。且依民法第796條之1規定，法院亦得免為拆除系爭建物。又系爭土地交通不便，縱認上訴人應給付不當得利，應以申報地價之2%計算較為合理等語。上訴人張勝祥則以伊對本案並不清楚，亦無意見等語，資為抗辯。何永貴並提起反訴主張：497地號等2筆土地以492地號天然溪溝相隔，A、B、C區塊並非位於系爭土地之範圍，實係因75年重測錯誤造成界址向西南偏移，致天然溪溝及系爭地上物竟坐落系爭土地等情。爰求為確認被上訴人就系爭土地範圍中，A、B、C 區塊之所有權不存在。

五、原審就被上訴人上開聲明及何永貴所提反訴，維持第一審所為上訴人及何永貴敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人於87年間拍賣取得分割前系爭4小段488地號土地（下稱分割前488地號土地）所有權，嗣於101年間分割出系爭土地；又系爭水泥地及樹木依序坐落系爭土地中之A、B土地，現由何石柳全體繼承人即何永貴等11人公同共有；系爭建物坐落系爭土地中之C 土地，現由何歡全體繼承人即上訴人公同共有等情，有土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、繼承系統表、戶籍謄本、勘驗筆錄及附圖可稽。參諸75年重測前地籍圖、地籍調查表，及證人何文保（75年重測時受系爭土地所有權人林慎委託之代理人）、留己章（時任土地開發總隊承辦上開土地重測業務之測量人員）之證述，492 地號土地係於日據時期舊圖上標示地目為溝之未登記土地，於75年重測時因權屬未定且無明確界址，經土地開發總隊依土地法第46條之2規定參照舊圖逕行施測。分割前488、497及498等地號土地分別位在492 地號土地兩側，於75年重測時，經何文保、何石柳及498 地號土地之部分共有人到場指界，均表示無明顯界址，同意參照舊圖逕行施測，亦有協助指界界址標示補正處理記載表可憑，測量人員乃就上開3 筆土地依前述指界結果，以圖解法施測，核屬土地法第46條之2第1項前段，而非同條項後段之情形，並無辦理地籍圖重測作業改進要點（下稱為改進要點，已於89年7月13日廢止）第3點第7 項規定之適用。497地號等2筆土地所有權人當時並未申請協助指界，故未經測量人員協助指界並作成協助指界界址標示補正處理記載表，難認有違改進要點第3點第5項規定。且497 地號等2筆土地及492地號土地（下稱497地號等3筆土地）因欠缺明確界址，故未能實量邊長，尚無改進要點第6點第2項、第4項所定戶地測量之適用。另本件亦無適用內政部65年1月8日台內地字第657840號函示、臺北巿政府地政處71年5月 5日北巿地一字第16476 號函示改進土地測量業務建議事項研討會會議紀錄及土地法第46條之1至第46條之3執行要點之餘地，無從遽認497地號等2筆土地，百年來均以492 地號之天然溪溝相隔，其現址確如舊圖所示位置。又497 地號土地與相鄰系爭4小段499、501 地號土地間之經界線，經測量結果，與重測後之經界線吻合，自難認75年重測後之地籍線確有向西南偏移情況。是土地開發總隊就497地號等3筆土地實施地籍重測公告無異議後，由管轄地政機關依已確定之重測結果辦理土地標示變更登記，該重測成果並與重測前舊圖相符。又圖解地籍圖數值化為現行地政所採行之一般作業方式，且分割前488 地號土地經土地開發總隊將該坐標展繪於膠片圖並套核地籍原圖結果為相符，則士林地政所依該圖解法地籍圖數值化坐標所製作之複丈成果圖，應屬有據，堪認系爭地上物分別占用系爭土地中之A、B、C 土地。又上訴人無法證明本件有民法第796條第1項所定情事，及其有占有A、B、C 土地之正當權源，是何永貴等11人公同共有之系爭水泥地及樹木各無權占有A、B土地，上訴人公同共有之系爭建物無權占有C土地。被上訴人自得依民法第767條第1 項前段、中段規定，請求其等分別將系爭地上物拆除，並返還各該占用之土地。被上訴人請求拆屋還地，並未違反誠信原則，亦非權利濫用，亦無民法第796條之1第1 項前段規定之適用。又上訴人無權占有A、B、C 土地，受有相當於租金之利益，被上訴人自得請求給付不當得利。爰斟酌系爭土地坐落位置、附近繁榮程度及上訴人使用情形等，認以按該土地各年度申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利，應為適當。系爭地上物為上訴人因繼承取得尚未分割而公同共有之遺產，其等因系爭地上物所負不當得利返還債務，屬公同共有債務，不負連帶給付責任。則依上訴人占用系爭土地之面積、期間計算應給付之不當得利金額。此外，A、B、C 區塊為被上訴人所有，前已敘明，難認其非上開範圍土地之所有權人。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179 條規定，請求何永貴等11人拆除系爭水泥地及樹木，返還占用之A、B土地，並給付被上訴人9513元，及自106年12月1日起按月給付被上訴人169 元；另請求上訴人拆除系爭建物，返還占用之C土地，並給付被上訴人11萬9311元，及自106年12月1 日起按月給付被上訴人2123元，為有理由，應予准許。又何永貴提起反訴，請求確認被上訴人就系爭土地範圍中， A、B、C區塊之所有權不存在，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

六、廢棄發回部分（即關於駁回上訴人對命其拆除地上物、返還占用土地暨給付不當得利之上訴）：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。民事訴訟法第168條、第188條第1 項前段分別定有明文。故訴訟程序因當事人死亡而當然停止者，在應續行訴訟之人依法承受訴訟前，法院不得逕為關於本案之裁判。否則，所為裁判即屬違背法令。查吳啓安於原審未曾委任訴訟代理人，於000年0月00日死亡，而其第一順位法定繼承人即其父吳源貴於同年10月17日向士林地院聲明拋棄繼承，吳源貴即非吳啓安之繼承人，有繼承系統表、除戶戶籍謄本、戶籍謄本及士林地院家事庭通知查詢足按。原審未察，竟依被上訴人之聲明，命由吳源貴承受吳啓安之訴訟，且准由他造對吳源貴聲請一造辯論而為判決，其訴訟程序即難謂無重大瑕疵，所為判決自無可維持。次按共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有。拆除房屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。而未經辦理保存登記之公同共有房屋，其事實上處分權原則上屬於公同共有人全體，非經全體公同共有人之同意，不得命其中部分或一人拆除之。故訴請拆除尚未經分割之未辦保存登記房屋，仍應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格。查系爭水泥地及樹木為何石柳全體繼承人即何永貴等11人因繼承而公同共有，另系爭建物為何歡全體繼承人即上訴人因繼承而公同共有，為原審所認定。乃原審未命吳啓安之繼承人承受訴訟，即就拆除地上物、返還土地部分，為實體上裁判，亦有當事人適格之欠缺。再者，何石柳之女何靜代於000 年0 月00日死亡，其法定繼承人為配偶吳源貴及子女吳啓安、吳啓榮等2 人，吳源貴已於同年12月23日向士林地院聲明拋棄繼承，並於104年1月13日經該院准予備查在案，有繼承系統表、除戶戶籍謄本、戶籍謄本及士林地院家事庭通知可參，即非何靜代之繼承人。原審未予查明，遽對吳源貴為實體上之不利判決，難謂允洽。吳源貴既非上揭2 人之繼承人，亦不應負擔不當得利債務，此既涉及應負擔上開債務之人數及各人負擔數額，自應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由。

七、駁回上訴部分（即駁回何永貴之反訴）：原審本其採證、認事及適用法律之職權行使，認定A、B、 C區塊為被上訴人所有，因以上揭理由，為不利何永貴之判決，經核於法並無違誤。何永貴上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件何永貴之上訴為一部有理由、一部無理由，其他上訴人之上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第五庭