最高法院民事判決

上訴人

簡楊蘭

訴訟代理人

蔡浩適律師

上訴人

劉錦隆

王濬騰

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，兩造對於中華民國111年8月9日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第316號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人劉錦隆具律師資格，依民事訴訟法第466條之1第1項但書規定，得不委任律師為訴訟代理人，逕行提起上訴。又上訴人簡楊蘭請求確認對造上訴人劉錦隆與王濬騰（下稱劉錦隆2人）間就原判決附表（下稱附表）一所示抵押權二（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，原審為劉錦隆2人部分敗訴之判決，劉錦隆就該敗訴部分提起第三審上訴，因此該債權存否，對劉錦隆2人有合一確定必要，應類推民事訴訟法第56條第1項第1款規定，劉錦隆上訴效力及於同造未提起上訴之王濬騰，爰併列其為上訴人，先予敘明。

簡楊蘭主張：劉錦隆2人與訴外人呂朋崴、劉碩濱（下合稱劉錦隆4人）共謀，由王濬騰於民國108年6月18日與伊簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），以總價新臺幣（下同）3億2240萬元，向伊購買坐落桃園市○○區○路0段761、762地號土地（下稱系爭土地）。王濬騰向伊佯稱資金不足需向他人借款，伊提供系爭土地為呂朋崴設定附表一所示之抵押權一。嗣呂朋崴以資金不足，另覓得劉錦隆願共同出借1億元（下稱系爭借款），乃塗銷該抵押權，改設定系爭抵押權，以擔保王濬騰對劉錦隆之借款債務，並於同年5月30日辦竣登記。詎王濬騰僅交付第1期款3000萬元予伊，迄未再給付價款，經催告不理，伊於同年10月11日寄發存證信函解除系爭買賣契約。後因劉錦隆否認認識呂朋崴，且表示1億元借款已全數給付，王濬騰並簽發面額1億5000萬元本票1紙(下稱系爭本票)供作擔保，要求足額清償方得塗銷系爭抵押權，伊始知受騙，而於109年2月12日以律師函撤銷同意擔保借款、設定抵押權意思表示，並以起訴狀繕本之送達再次撤銷該受詐欺意思表示。又系爭抵押權係專為擔保系爭借款債權而設，不及於系爭本票債權，劉錦隆未證明已交付借款，違約金未經登記亦不在擔保範圍等情。爰先位依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在（簡楊蘭於第一審原聲明請求確認系爭抵押權不存在，嗣於原審更正聲明），劉錦隆將系爭抵押權登記塗銷；如認伊未受詐欺，王濬騰怠於行使確認債權不存在之權利，伊為王濬騰之債權人，自得代位行使，則備位依民法第242條、第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，劉錦隆將系爭抵押權登記塗銷之判決（第一審就備位之訴確認系爭抵押權所擔保之債權在超過9113萬6000元部分不存在，劉錦隆應將該部分抵押權登記塗銷，駁回簡楊蘭先位及其餘備位之訴，兩造各就所受不利判決部分上訴，原審改判備位之訴在超過9113萬6000元至1億340萬元間債權不存在部分廢棄，駁回簡楊蘭此部分在第一審之訴，並駁回簡楊蘭對先位及其餘備位之訴部分之上訴，暨劉錦隆2人其餘上訴。兩造各就所受不利判決部分，提起第三審上訴）。

劉錦隆則以：王濬騰於108年5月27日簽立借款契約書（下稱系爭借款契約）及簽發系爭本票，向伊借貸系爭借款，並由簡楊蘭簽立同意書（下稱系爭同意書），約定由簡楊蘭設定系爭抵押權為擔保，系爭本票、借款及違約金債權同在擔保範圍內。伊於同月30日交付6000萬元等額支票予王濬騰，後又開立附表二支票予王濬騰以交付餘款4000萬元。王濬騰屆期未清償系爭借款，無從塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。王濬騰則未提出書狀作何聲明或陳述。

原審廢棄第一審就備位之訴所為確認系爭抵押權所擔保之債權，在超過9113萬6000元至1億340萬元間不存在，及塗銷該部分抵押權登記之判決，改判駁回簡楊蘭此部分在第一審之訴，並維持其餘部分之判決，駁回簡楊蘭之上訴及劉錦隆2人其餘上訴，理由如下：

㈠徵諸系爭買賣契約第3條第1項第1款、第4條及第5條之約定、證人即簡楊蘭之子簡信溢、代書胡翠萍之證述等件，可知簡楊蘭欲以較優渥價格出售土地辦理建築融資，乃同意簽立系爭買賣契約前，先行設定系爭抵押權擔保王濬騰向民間借貸。又依聯邦商業銀行函復資料及證人楊武雄之證述，劉錦隆確有交付第1期借款6000萬元，而第2期借款4000萬元，依安泰商業銀行函復，除附表二編號（下稱編號）1之600萬元外，其餘支票已陸續兌付完畢。另參酌證人呂朋崴、劉碩濱之證述，及桃園市政府於108年7月26日核定系爭土地建築線等情，可知劉錦隆於系爭土地對外通行無虞後，即簽發前開支票履行交付所餘借款之義務，足證劉錦隆2人間確有消費借貸意思表示合致。

㈡簡楊蘭有依系爭抵押權設定契約書其他約定事項約定，出具系爭同意書。稽諸借款契約書、現場錄影譯文、截圖翻拍照片、萊爾富便利商店函等件，系爭抵押權設定當日，簡信溢（簡楊蘭）拒絕在三方借款契約書上丙方（地主）欄簽名，僅能證明簡楊蘭只願提供系爭土地設定系爭抵押權，而雖劉錦隆2人改至萊爾富便利商店另行簽署系爭借款契約，及由王濬騰簽發系爭本票，然簡楊蘭既明知借款金額及各項約定，可見劉錦隆2人並無刻意隱瞞之意，不能以簡楊蘭不知劉錦隆2人事後簽立系爭借款契約，即認係虛偽製作，亦不影響劉錦隆2人就系爭借款意思表示合致，及簡楊蘭同意設定系爭抵押權擔保借款範圍之效力。

㈢由系爭借款契約有關分期給付借款之約款及證人楊武雄、簡信溢之證述，參互以觀，難因王濬騰事後未將已收受劉錦隆交付餘款乙事向簡楊蘭母子如實相告，遽謂劉錦隆未交付餘款，或與王濬騰間之金流為不實。另案原法院108年度上訴字第2706號刑事判決，係王濬騰向地主佯稱開發土地，將其貸得款項私用殆盡，犯罪事實與本件不同，僅係王濬騰個人行為，不能據以認定劉錦隆2人共謀詐欺。簡楊蘭既同意提供系爭土地擔保系爭借款而為物上擔保人，自不得以其不知劉錦隆2人簽訂借款契約及借款交付過程，即認系爭借款非擔保範圍。簡楊蘭未能舉證證明系爭抵押權為劉錦隆4人共同施用詐術所致，自無從撤銷其與劉錦隆間設定系爭抵押權之物權行為。

㈣系爭抵押權為最高限額抵押權，且登記擔保債權之種類及範圍包含借款及票據。王濬騰為擔保借款1億元及違約金5000萬元之償還簽發系爭本票，無待簡楊蘭同意，仍屬擔保範圍。而劉錦隆簽發支付6000萬元借款之支票均已兌現。編號1之600萬元支票姑不論有無經王濬騰背書，既未實際兌付，實質上如同預扣利息，不成立金錢借貸；編號4之73萬6000元並無證據證明交予王濬騰，不應算入交付之第2期借款內；徵諸證人呂朋崴、劉碩濱、劉錦隆之證述及借款專任委託辦理同意書等件，編號3之120萬元、編號7中之300萬元，為王濬騰付給呂朋崴600萬元佣金之一部分，編號2之120萬元及編號7中之200萬元，其中200萬元應係付與劉錦隆之利息，120萬元則為與呂朋崴約定佣金之一部分，王濬騰既已支用，應計入借款範圍。準此，劉錦隆交付王濬騰之借款本金應為9400萬元。又系爭借款契約第5條違約金之約定，依其內容及劉錦隆之陳述，應屬損害賠償總額預定之違約金。審酌王濬騰付息至108年11月7日，劉錦隆受有遲延還款之利息損失，如以約定月息2分計算，顯屬過高，依劉錦隆自承係概估2至3年拍賣抵押權求償期間之利息預估為5000萬元等情，認違約金應減至以法定遲延利息5%計算，推估以2年未還款不能運用該筆款項所受之損害940萬元為適當。則劉錦隆所執系爭本票擔保之債權就超過1億340萬元不存在。簡楊蘭因解除系爭買賣契約而得請求王濬騰給付違約金，王濬騰怠於行使系爭本票原因關係超過擔保債權不存在之抗辯，簡楊蘭自得代位行使，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭本票債權於超過1億340萬元不存在，併塗銷該部分抵押權設定。

㈤綜上，簡楊蘭依民法第767條第1項中段規定，為前開先位請求為無理由，依民法第242條、第767條第1項中段規定，備位請求確認系爭抵押權擔保之債權於超過1億340萬元範圍不存在，劉錦隆應將該部分抵押權登記塗銷，為有理由，逾此部分之請求，即無憑據。

本院判斷：

㈠按受第三人詐欺而為意思表示，於相對人明知其事實或可得而知者，得撤銷之。民法第92條第1項定有明文。查本件乃系爭土地先設定系爭抵押權供王濬騰借貸1億元，再訂立系爭買賣契約，除其中3000萬元給付簡楊蘭外，餘款由王濬騰取走之事實，為原審所認定。證人簡信溢證稱王濬騰以要早一點開發土地需借款1億元為由，要求在土地移轉登記前先提供予其為借貸之擔保（一審卷第467頁），證人胡翠萍證稱買賣雙方約定貸款出來要去支付增值稅、處理袋地通行費等語（原審卷一第278頁），簡楊蘭於事實審亦主張簽訂系爭買賣契約後，王濬騰除前開3000萬元外，別無其他付款、找尋銀行貸款、信託機構之行為（原審卷二第299頁），證人簡信溢復證稱是因王濬騰、呂朋崴承諾會於該日將餘款4000萬元給付簡楊蘭，始會收下3000萬元之支票，事後王濬騰稱呂朋崴要吃掉系爭土地，亦不願還款以塗銷抵押權等語（一審卷第466至471頁）；另於設定抵押權當日，簡楊蘭與劉錦隆2人原預定於便利商店簽立三方借款契約書、系爭同意書，經簡楊蘭（簡信溢）拒絕簽名後，劉錦隆2人改至他處另自行簽署系爭借款契約，及簽發系爭本票等情，亦為原審所認定，似見王濬騰未將取得餘款乙事告知簡楊蘭，且劉錦隆2人有迴避簡楊蘭，私自簽立系爭借款契約及交付系爭本票供作系爭抵押權擔保債權之情。果若如此，簡楊蘭於事實審辯稱王濬騰自始以假買賣真詐財之騙局，誘使簡楊蘭提出系爭土地設定抵押權予劉錦隆，劉錦隆對王濬騰之詐欺行為明知或可得而知等語（一審卷第11、229頁，原審卷一第135至141頁、卷二第323頁），是否不可採，即非無再探究餘地。此部分關涉簡楊蘭得否撤銷設定系爭抵押權登記之意思表示，原審未細究說明，即以劉錦隆2人確有消費借貸意思表示合致，劉錦隆4人未共謀詐欺，而為簡楊蘭不利之認定，尚有可議。

㈡次查系爭本票面額超過1億元部分，劉錦隆或稱是概估2至3年拍賣抵押物求償期間之利息，或稱是擔保5000萬元違約金之償還（原審卷一第226至227頁、卷二第417頁），則其性質究為何？又簡楊蘭於事實審主張呂朋崴為劉錦隆之代理人，表明應於108年6月15日前將餘款4000萬元交付簡楊蘭，並提出同意書、他項權利證明書為證（一審卷第41、43頁），證人楊武雄證稱：108年12月初王濬騰與呂朋崴在伊面前爭吵4000萬元沒有撥款的事情（一審卷第464頁），另證人楊武雄、呂朋崴證述系爭借款實際貸與人為劉碩濱（一審卷第462頁，原審卷一第289頁），而附表二所謂嗣後用以支付4000萬元借款、面額共計4073萬6000元之支票，乃分別於陳沛姈（劉碩濱之配偶）、呂竑毅（呂朋崴之子）及王煌麟（王濬騰之子）帳戶中兌現，證人劉碩濱並證稱第1期借款6000萬元中之360萬元是支付利息（原審卷一第295頁），簡楊蘭並因而於事實審主張系爭抵押權擔保之借款債權最多為5640萬元等語（原審卷二第272頁）。則系爭借款是否悉數交付，即非無疑。再按票據為有價證券，且係文義證券及無因證券，票據行為一經成立後，即與其基礎之原因關係各自獨立。劉錦隆於事實審辯稱王濬騰將編號1之600萬元支票轉為利息之支付（一審卷第528頁），似見王濬騰已收取票據後為票據權利之轉讓，能否以該支票未經實際兌付，即認不成立消費借貸關係？究竟系爭抵押權所擔保之債權額若干？尚待進一步釐清，此部分事實未明，本院無從為法律上判斷。

㈢簡楊蘭先位之訴，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，劉錦隆應將系爭抵押權登記塗銷，既待調查判斷，則原審就備位之訴之判決自屬無可維持，應併予廢棄發回。上訴論旨，各自指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，代位權之行使以債權人對債務人有須保全之債權存在為必要。依系爭買賣契約第11條約定，簡楊蘭除得沒收已付價款抵作違約金外，似別無其他違約金約定，則簡楊蘭對王濬騰是否尚有違約金債權存在？簡楊蘭於事實審主張倘如劉錦隆所述，未聯繫過簡楊蘭母子，劉碩濱、呂朋崴非其代理人，則伊與劉錦隆間顯無任何意思合致可能等語（原審卷二第175、373頁），真意為何？原審未予闡明，案經發回併請注意及之。另因本件事實尚有待原審調查審認，即無就法律上爭議先行言詞辯論之必要。均附此說明。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1 項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第六庭