最高法院八十五年度台上字第三一○九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三一○九號

上訴人

徐 省

上訴人

徐志宏

上訴人

雷清芬

被上訴人

趙藤雄

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十九日台灣高等法

院第二審判決（八十四年度上字第八一七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：上訴人徐省於民國七十七年十月二十六日、上訴人徐志宏於七十七年十月十六日、上訴人雷清芬於同年十一月上旬分別向被上訴人購買台北加州大廈Ｄ十六棟七樓、Ｄ二棟五樓、Ｆ十四棟八樓預售房屋，面積分別為五十坪、五九‧六坪及四五坪，連同基地即台北縣新莊市○○段○○號及五二號土地之應有部分。被上訴人之銷售人員持台北加州Ｄ區及Ｆ區平面圖向伊解說，並保證完工後之坪數與平面圖相符，該平面圖載明Ｄ十六棟七樓私有面積為四四‧四坪、公共面積為五‧六坪，合計五十坪；Ｄ二棟五樓私有面積為五三‧二○坪、公共面積為六‧五坪，合計五九‧六坪；Ｆ十四棟八樓私有面積為四十坪、公共面積為五坪，合計四五坪，嗣兩造分別於七十七年十一月二十二日、七十七年十一月二十二日、七十七年十一月下旬補立書面契約，詎被上訴人所交付之房屋室內私有面積分別僅三六‧七四坪、四三‧一五坪及二八‧九三坪，較訂約時平面圖所載私有面積分別短少七‧六六坪、九‧九五坪及一一‧○七坪。被上訴人未依約履行，自屬不完全給付，應依買賣契約第一條約定，以總價計算每坪平均單價賠償伊之損害等情，依民法第二百二十七條、第三百六十條規定，求為命被上訴人給付徐省一百零七萬五千四百六十四元、徐志宏一百三十九萬四千零五元、雷清芬一百三十九萬九千七百三十五元，並均加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：㈠平面圖僅係要約引誘，況契約第十八條已明文將廣告資料含平面圖排除作為契約內容。㈡系爭房屋均依規定按圖施工，並無不完全給付之情事。㈢「私有面積」並非「室內私有面積」，而係包含室內私有面積及當層樓之電梯間、樓梯間等「小公」在內。㈣坪數不足為瑕疵擔保問題，應優先於債務不履行之規定而為適用等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：買賣標的物如係特定物，其瑕疵雖於契約成立時即已存在，惟出賣人將該特定標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生不完全給付之債務不履行責任。本件係預售屋買賣，買賣標的物於締約時雖不存在，但將來可得確定且為特定物買賣，其有關買賣建物之位置、隔間、方位、公共設施所在及建物面積與公設面積配置比例於締約時均已確定，縱坪數不足而有瑕疵，因於契約成立時即已存在，被上訴人僅須負物的瑕疵擔保責任，尚不構成不完全給付問題，上訴人主張被上訴人交付之房屋坪數不足為不完全給付，依民法第二百二十七條規定請求損害賠償，洵屬無據。又上訴人於交屋後，對上開坪數不足之瑕疵，並未履行檢查通知義務，依民法第三百五十六條規定應視為承認其所受領之物。且遲至八十三年十月十九日始訴請減少價金，依民法第三百六十五條第一項規定，其請求權已罹於時效而消滅，其請求被上訴人給付，自無理由等詞，為其判斷之基礎。

第按出賣人所交付之特定物，其內含數量不及約定之數量者，如因此減少其價值或效用，亦應認係物之瑕疵；其因可歸責於出賣人之事由所致者，買受人尚非不得依民法第二百二十七條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害。查本件上訴人主張被上訴人所交付之系爭房屋面積不及約定之坪數等語，如屬實情，又係因可歸責於被上訴人之事由所致者，揆諸上開說明，上訴人即非不得依上開法條規定，請求被上訴人賠償損害。原審未就系爭房屋之面積是否不及契約約定之坪數，及是否係因可歸責於被上訴人之事由所致，予以調查審認，遽謂被上訴人僅須負瑕疵擔保責任，而為上訴人不利之判決，自屬違誤。次按買受人未從速檢查其所受領之物，致未發見能即知之瑕疵者，固視為承認其所受領之物，但出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，則不適用之，民法第三百五十六條及第三百五十七條分別定有明文。查上訴人於原審主張：系爭房屋為被上訴人所興建，其有面積不足之瑕疵，被上訴人知之最稔，竟故意不告知瑕疵於伊，依民法第三百五十七條規定，被上訴人仍應負瑕疵擔保責任等語（見原審卷八九頁）。原審對此未為審酌，即謂上訴人未履行檢查、通知義務，應視為承認其所受領之物云云，復有判決不備理由之違法。末查上訴人係併依民法第三百六十條規定，請求不履行之損害賠償（見第一審判決理由甲），非依同法第三百五十九條規定，請求減少價金，自無同法第三百六十五條第一項有關減少價金請求權消滅時效規定之適用。原審竟謂依民法第三百六十五條第一項規定上訴人之減少價金請求權已罹於時效而消滅云云，尤有可議。上訴論旨執以指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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