最高法院八十七年度台上字第三二五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三二五號

上訴人

葉大殷

上訴人

古嘉諄

上訴人

劉志鵬

上訴人

陳錦隆 （均係磊祥興業有限公司暨丁磊淼破產管理人）

被上訴人

陶曉明

訴訟代理人

侯福仁律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十六日台灣高等法

院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第一五八號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人及破產人丁磊淼於民國七十四年六、七月間，在台北市○○○路○段十樓設立磊祥興業有限公司（下稱磊祥公司），由丁磊淼任負責人，被上訴人任總經理，因違反銀行法非銀行不得經營收受存款業務之規定，以高利向不特定之社會大眾吸收資金，造成公司嚴重虧損，破產人丁磊淼業經台灣高等法院判刑確定，被上訴人則因逃匿海外，遭台灣台北地方法院通緝。被上訴人違法吸收資金，經營公司登記範圍以外業務，致公司負債高達新台幣（下同）四百餘億元，依公司法第十五條、第三十四條規定，被上訴人應對磊祥公司負賠償之責，為此提起本件訴訟，爰先請求被上訴人給付八百萬元及遲延利息，其餘則保留請求權等情。求為命被上訴人給付八百萬元及其法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：伊非但未登記為磊祥公司之總經理，且根本非磊祥公司之經理人，相關之刑事判決、起訴書均未載明伊為磊祥公司經理人之證據等語。資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回其訴，無非以：按經理人因違反法令、章程，致公司受損害時，對於公司負賠償之責，公司法第三十四條固定有明文。惟本件上訴人主張被上訴人為磊祥公司總經理，既為被上訴人所否認，則上訴人應就被上訴人係磊祥公司總經理之事實，負舉證證明之責。查，依台北市政府建設局所發磊祥公司設立、變更登記事項卡內股東名單之記載，被上訴人非磊祥公司之股東，亦未擔任任何職務，有該登記事項卡附卷可稽。又磊祥公司負責人丁磊淼在原審七十九年度上訴字第二六七五號違反銀行法刑事案件審理中，曾於七十九年九月七日提出「龍祥機構債權債務協議會」，該協議書之附件，列有龍祥機構轄屬八家公司之總經理姓名，其中磊祥公司之總經理，載明：董事長（即丁磊淼）兼，被上訴人自非磊祥公司總經理。又依據財政部財稅資料中心八十一年資五字第八一○七四號函記載，該中心綜合所得稅申報及未申報檔，並無被上訴人之資料紀錄等語。顯見，依上開資料尚難認定被上訴人為磊祥公司總經理。而美國太空基金會致被上訴人信函上所載文字「PRESIDENT 」，究係針對被上訴人於龍祥投資機構之職位所為稱謂，抑或針對被上訴人在磊祥公司之身分，非無疑問，且「PRESIDENT 」係總裁之意，自難以此信函即認被上訴人為磊祥公司總經理。又內政部警政署入出境管理局及台灣警備總司令部均非公司登記及管理之主管機關，職務上並無公司經理人資料，且內政部警政署入出境管理局七十六年十一月六日 義局字第二二七五○號函記載「龍祥機構總經理陶曉明」及台灣警備總司令所編「新興營利集團以投資公司名義吸收民間游資對社會不利影響之研析」節本中記載「陶曉明自任磊祥公司總經理」，均未附任何依據，亦難遽此即認被上訴人為磊祥公司總經理。再者，證人鄭明義、羅宇峰、李載芳、高紀剛均係龍祥機構之投資人，並為龍祥機構破產事件之聲請人及監查人，與本件訴訟之勝敗，有絕對之利害關係，自難期其為公正之陳述。又被上訴人是否為磊祥公司總經理，應以被上訴人是否經磊祥公司合法委任而定。上開證人並不能證明被上訴人曾經磊祥公司合法委任，自不能因其空言證稱「我們都稱呼他為陶總」、「大家都喊他總經理」、「他介紹是總經理」，即認定被上訴人為磊祥公司總經理。縱認被上訴人為磊祥公司總經理，依公司法第三十四條之規定對磊祥公司所受損害應負賠償之責。惟按民法第二百十六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」。又民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院四十八年台上字第一九三四號判例參照）。上訴人提起本件訴訟，係請求被上訴人賠償磊祥公司之損害，自應由上訴人就磊祥公司受有如何之損害，負舉證之責任，而磊祥公司之損害，應係指磊祥公司原有之財產，因被上訴人之行為，致有所減少或滅失之情形而言，上訴人所指四百二十三億七千八百九十萬三千零七十五元，係龍祥機構未清償之債務，亦為兩造所不爭。而龍祥投資機構究竟違法吸金若干，其中屬於磊祥公司部分多少，上訴人並無法舉證以實其說，而債權人所申報之債權額中，有多少部分屬於磊祥公司應負擔之部分，亦無法分辨，至被上訴人所主持之投資說明會，嗣後磊祥公司因各該說明會所分得之投資金額為何，其所為之吸金行為與磊祥公司應分擔之債務間有何關係，換言之，縱令被上訴人負責吸金，惟其所收取之投資款如何分配於集團旗下各公司，被上訴人是否參與等事項，上訴人均無法提出積極證據以實其說，是雖然磊祥公司與龍祥投資機構旗下各公司已經法院宣告破產在案，惟磊祥公司於本件違法吸金行為中所生損害究有若干，上訴人就此並未提出證據資料可供審酌，上訴人僅以龍祥投資機構破產債權約四百餘億元作為磊祥公司之損害金額，請求被上訴人賠償此一損害，舉證尚嫌不足。至於上訴人所指四百二十三億七千八百九十萬三千零七十五元，係破產事件中債務人（即龍祥機構八家公司及其負責人丁磊淼）未能清償之債務，上訴人並不能證明其中屬於磊祥公司之債務究竟若干，已如前述，上訴人或謂龍祥公司機構八家公司合夥對外吸金，磊祥公司對該四百餘億元之債務，應連帶負清償責任；或謂該四百餘億元，係龍祥機構八家公司共同侵權行為所加於投資人之損害，依民法第二十八條、第一百八十四條之規定磊祥公司應連帶負賠償責任云云。然查，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，上訴人並未舉證證明八家公司之間訂有合夥契約，且龍祥機構八家公司之法定代理人均為丁磊淼，民法第一百零六條禁止雙方代理，違反此項禁止規定而為代理行為時，原則上其代理行為無效，則縱令丁磊淼曾代理八家公司訂立合夥契約，其契約亦屬無效。且民法第二十八條規定，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。所謂「執行職務」，係指執行法人目的事業之職務內行為而言。若係職務外行為，則為個人之行為，與法人無關，應由董事或其他有代表權之人自負賠償責任。上訴人稱丁磊淼與被上訴人等人共同從事吸金行為，致投資人蒙受四百餘億元之損失乙節，查，吸收存款並非磊祥公司登記之目的事業，丁磊淼等從事吸金行為，難謂係執行職務，其所加於投資人之損害，磊祥公司自不必連帶負賠償責任。又上訴人既稱該四百餘億元係龍祥機構八家公司共同侵權行為所加於投資人之損害，竟又指該四百餘億元為磊祥公司之損害，亦屬自相矛盾。且磊祥公司為有限公司，依法僅負以其資產清償其債務之責任，故若磊祥公司原無任何資產，縱令因被上訴人之行為致其負擔債務，亦無何損害可言。磊祥公司僅負以其資產清償其債務之責任，上訴人主張四百餘億元未清償債務為磊祥公司所受損害，自非可採。從而，上訴人本件請求，於法無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。

查，證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（本院五十三年台上字第二六七三號判例參照）。原審徒以證人鄭明義、羅宇峰、李載芳、高紀綱均係龍祥機構之投資人，並為龍祥機構破產事件之聲請人及監查人，與本件訴訟之勝敗，有絕對之利害關係，自難期其為公正之陳述，而否認彼等證言，尚嫌速斷。次查，民法第一百零六條固禁止雙方代理，惟若經本人之許諾，則非不可為之。原審以丁磊淼縱代理八家公司訂立合夥契約，依法無效云云，惟對於丁磊淼雙方代理行為，是否得本人之許諾，則未遑詳加調查審認，即為不利於上訴人之判斷，亦欠允洽。又民法第二十八條規定，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。所謂「執行職務」，應包括外觀上足認為法人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內。是若丁磊淼與被上訴人設立磊祥公司，係為吸收存款為目的，縱吸收存款並非磊祥公司登記之目的事業，其外觀上是否不足以使一般大眾相信磊祥公司係以吸收存款為業務，而得謂丁磊淼與被上訴人所為吸收存款之行為，非在執行職務，即非無疑。再者，有限公司各股東對於公司之責任，固以其出資額為限，負有限責任（公司法第九十九條），惟非謂有限公司本身就其債務亦僅負有限責任。原審以磊祥公司為有限公司，依法僅負以其資產清償其債務之責任，而磊祥公司若原無任何資產，縱令被上訴人之行為致其負擔債務，亦無任何損害可言云云，所持見解殊屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭