最高法院八十九年度台上字第九三五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第九三五號

上訴人

甲○○

被上訴人

高雄市政府

法定代理人

謝長廷

被上訴人

高雄市政府建設局漁業處

法定代理人

陳茂祥

共同訴訟代理人

周耀門律師

共同訴訟代理人

王伊忱律師

共同訴訟代理人

陳景裕律師

被上訴人

瑞鋒營造有限公司

法定代理人

楊瑞統

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十一日台灣高等法

院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第三七七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：高雄市鼓山區漁船渠，係被上訴人高雄市政府所有，其整建工程（下稱系爭工程）由被上訴人高雄市政府建設局漁業處（以下簡稱高雄市漁業處）於民國八十二年一月至八十四年一月間，發包予被上訴人瑞鋒營造有限公司（以下簡稱瑞鋒公司）承攬施工，因設計不當，施工錯誤，致伊所有門牌高雄市○○區○○街八○－三號房屋嚴重傾圮，一至四樓每層均有嚴重龜裂，已成危樓，遇有重型車輛經過，感覺如同地震，經伊敦請專家鑑定，修復費至少需新台幣（下同）一百八十五萬元。

高雄市政府、高雄市漁業處因定作或指示有過失，依民法第一百八十九條、第一百九十一條規定應負損害賠償責任；瑞鋒公司為施工之人因故意過失不法侵害伊權利，為共同侵權行為人，依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，應負連帶賠償責任；另第一審共同被告簡維成原係高雄市漁業處處長，對於主管定作之系爭工程，未盡設計、施工及督促承包商防範損害鄰房之責，即有過失，依民法第一百八十六條第一項規定，亦應負責賠償等情，爰依民法第一百九十六條及第二百十三條規定，求為命被上訴人及簡維成連帶給付一百八十五萬元，並加給法定遲延利息之判決（原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。上訴人僅對被上訴人高雄市政府、高雄市漁業處、瑞鋒公司提起上訴，對簡維成部分未據聲明不服，已告確定。另上訴人於上訴狀及上訴理由狀將高雄市漁業處之法定代理人陳茂祥誤載為簡維成）。

被上訴人高雄市政府、高雄市漁業處則以：系爭工程在規劃階段時，高雄市漁業處即委託台灣漁業技師顧問社對鼓山船渠周遭地質作鑽探，發現當地地質環境不佳，道路路基部分經海水沖刷已呈掏空，遂於設計時加設臨時鋼板樁安全擋土水泥設施，並於上開合約中將此安全設施列入工程項目，伊對於系爭工程之定作及指示，並無過失；且上訴人之房屋及其他民房產生裂縫，除鄰近地區開挖施工外，諸如地震、水泥骨材材料性質與品質與品管、混凝土施工狀況，鋼筋及模版之配置情況，以及是否有超載情況等均有可能造成，而系爭工程施工前及施工期間，其工程區內側之中山大學校園亦有工程進行，重型車、砂石車出入相當多，其所產生之振動亦相當頻繁，則上訴人之房屋龜裂，顯非系爭工程之施工所致。又台灣省土木技師公會鑑定結果，系爭工程之施工，雖非上訴人及其他民房受損之原因，惟瑞鋒公司仍支付修護費用給其中三戶，上訴人及其他三戶，經瑞鋒公司努力與其溝通協調，亦於八十三年十二月十九日之協調會中，達成和解，言明由瑞鋒公司委請具公信力並經該四戶同意之單位重新鑑定，以其鑑定結果作為辦理賠償之標準，嗣瑞鋒公司經上訴人及另三住戶同意，而委託高雄市土木技師公會再行鑑定，其鑑定結果，上訴人之房屋修復費用需四十四萬六千七百零九元，惟上訴人竟拒絕瑞鋒公司依該鑑定賠償。另系爭工程完工時，瑞鋒公司曾通知上訴人，擬為上訴人之房屋作基礎灌修復工作，以防止土壤繼續流失，造成傾斜度增加，惟遭上訴人拒絕，而當時高雄市土木技師公會鑑定，其傾斜度為三二○分之一，高雄市建築師公會在原審時鑑定，其傾斜度增加為一百分之一（即原傾斜度三二○分之一的三倍），則其損害之擴大，上訴人與有過失，應負擔三分之二之責任。

又依上訴人之主張，系爭工程施工中所造成之損害，並非「高雄市鼓山區漁船渠」之設置與保管欠缺，亦與民法第一百九十一條第一項之規定不符。又上訴人未曾通知被上訴人修繕，且無不能回復原狀或回復原狀顯有困難情形，即依民法第二百十三條規定請求回復原狀賠償修復費用，亦有未合。瑞鋒公司則以：上訴人就其所有房屋受損，與伊間之爭議，經高雄市漁業處先後多次協調，於八十三年十二月十九日之協調會成立和解，由伊再委請具公信力並經與會住戶同意之單位重新鑑定，其鑑定結果作為辦理賠償之標準，詎經上訴人同意之高雄市土木技師公會鑑定後，上訴人卻反悔，又請託民意代表，伊因礙於情面而允以有條件提高賠償金額，告知上訴人如未能同意民意代表之調處，仍依高雄市土木技師公會原鑑定金額提存，上訴人既不同意，自應依八十三年十二月十九日協調會之結論履行。又伊曾依高雄市土木技師公會鑑定之建議，主動為上訴人所有房屋施作地盤灌漿，卻遭上訴人拒絕以致傾斜度增加，依過失相抵法則，上訴人應負擔三分之二之修復費用。另上訴人未曾通知被上訴人修繕，且無不能回復原狀或回復原狀顯有困難情形，即依民法第二百十三條規定請求回復原狀賠償修復費用，亦有未合各等語，資為抗辯。

原審依審理之結果以：上訴人所主張之事實，業據其提出高雄市土木技師公會高市土技鑑字第Ｅ○五三號鑑定報告、工程合約、台灣省土木技師公會（八二）省土技字第一八一○號鑑定報告、高雄市漁業處協商「高雄市鼓山區漁船渠」哨船里施工段住戶因施工受損要求合理維護補償事宜會議紀錄為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。而依前述台灣省土木技師公會及高雄市土木技師公會鑑定結果，足認系爭工程之施工確係上訴人所有房屋受損之原因之一，兩者具有相當因果關係，被上訴人辯謂與系爭工程之施工無關云云，固無可取。惟按和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。本件上訴人與其鄰居共七戶，在系爭工程施工中，以系爭工程之施工造成渠等房屋受損要求賠償，經瑞鋒公司於八十二年九月三日委請台灣省土木技師公會鑑定其損壞原因暨修復所需費用，鑑定後除上訴人及毗鄰船哨街八十號、八十之一號、八十之二號房屋所有人外，其他均同意由瑞鋒公司依該鑑定結果賠償，而上訴人及八十號、八十之一號、八十之二號房屋所有人認為按該鑑定賠償，其金額過低，不同意和解，高雄市漁業處乃於八十三年十二月十九日召開協調會，邀集上訴人暨八十號、八十之一號、八十之二號房屋所有人及瑞鋒公司、台灣漁業技師顧問社、高雄市政府建設局指派之人員參加，該協調會結論，為「由承包商（瑞鋒公司）委請具公信力單位重新鑑定，所委託鑑定單位需經與會之上訴人及另三住戶認可，再進行鑑定作業，其鑑定結果作為辦理賠償標準，雙方不得異議」。嗣瑞鋒公司於八十四年二月十日徵得上訴人及八十號、八十之一號、八十之二號房屋所有人同意，在八十四年五月十三日委託高雄市土木技師公會鑑定該四戶房屋損壞及修復費用，經高雄市土木技師公會鑑定結果，上訴人所有前開房屋除地基穩定動員費六萬元及上訴人先行裝修粉刷所支出十七萬七千二百三十七元外所需修復費用為四十四萬六千七百零九元，其餘三戶分別為五十九萬六千四百四十二元、六十五萬一千四百四十九元、三十八萬九千四百元等情，為兩造所不爭執，並有台灣省土木技師公會（八二）省土技字第一八一○號鑑定報告、高雄市漁業處（八十三年十二月十九日）協商「高雄市鼓山區漁船渠」哨船里施工段住戶因施工受損要求合理維護補償事宜會議紀錄、上訴人等出具之同意書、高雄市土木技師公會高市土技鑑字第Ｅ○五三號鑑定報告在卷足稽。該八十三年十二月十九日協調會議紀錄結論，係由瑞鋒公司賠償參與協調之上訴人等四住戶，所謂「鑑定結果作為辦理賠償標準」等語，其真意係指以鑑定機關鑑定認為房屋修復所需之費用額，作為賠償上訴人房屋受損之賠償額依據，上訴人不得要求提高，已據證人即參與協調之高雄市漁業處人員陳志湧及會議紀錄人蔡志榮證述甚詳。就其房屋受損之損害賠償，既已於八十三年十二月十九日之協調會，與瑞鋒公司達成協議，由瑞鋒公司委請具公信力並經上訴人同意之單位重新鑑定，以其鑑定結果認為房屋修復所需之費用額，作為瑞鋒公司賠償上訴人之賠償額，而後瑞鋒公司又徵得上訴人同意，委託高雄市土木技師公會鑑定上訴人所有前開房屋受損所需之修復費用，並已鑑定完畢，認為上訴人所有房屋受損需要前述修復費用，則其負責賠償之人、賠償對象、賠償金額，均已確定，上訴人就其所有房屋因系爭工程之施工受損，已與瑞鋒公司成立和解，由瑞鋒公司按高雄市土木技師公會前開鑑定認為該房屋所需修復費用賠償上訴人，殆無疑義。雖瑞鋒公司嗣後因上訴人請託民意代表關切，乃以上訴人同意為條件，由瑞鋒公司先後於八十五年一月二十五日以六十二萬元，八十五年五月二十日以七十萬元，八十五年十一月二十三日以七十五萬元為和解金額，惟因上訴人不同意，則上訴人與瑞鋒公司於八十三年十二月十九日協調會所達成之和解契約，既未合意解除，自仍有效存在。且瑞鋒公司已將上訴人拒絕受領之四十四萬六千七百零九元提存於台灣高雄地方法院提存所，有提存書一份在卷可稽。則上訴人本於侵權行為之法律關係，訴請被上訴人瑞鋒公司賠償其所有房屋因系爭工程之施工所受損害，尚屬無據，不能准許。又，按整建漁船渠，應與開道路相同，係國家應行完成之公共任務，其行為係屬具有公法性質之給付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。如其不法侵害人民之權利者，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題。另民法第一百九十一條所稱「土地上之建築物或其他工作物」，係指已設置並已開始使用者而言，其僅在施工建造中，尚未完成者，並無適用該條之餘地。本件上訴人所有之前開房屋，係因高雄市政府所屬高雄市漁業處，將系爭工程發包與瑞鋒公司承攬，於施工中造成損壞，則高雄市政府暨其所屬高雄市漁業處就系爭工程之定作或指示，縱有過失，而侵害上訴人權利，使上訴人所有前開房屋受損，亦僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題，不負民法上之侵權行為損害賠償責任；又上訴人所有前開房屋受損，既為系爭工程之施工所引起，非因高雄市鼓山區漁港船渠之設置保管有欠缺而造成，高雄市政府暨其所屬高雄市漁業處亦無依民法第一百九十一條第一項負賠償責任之餘地。從而上訴人訴請被上訴人連帶給付其一百八十萬元及法定遲延利息，尚屬無據，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴。

關於原判決駁回上訴人請求被上訴人瑞鋒公司賠償之上訴部分：按和解契約當事人固應受其拘束，不得無故翻異，惟當事人兩造若皆不願維持該契約之效力，即應認為合意解除。又關於侵權行為損害賠償之和解契約當事人、賠償金額、給付日期、給付方法，係契約必要之點，苟當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。原審以依八十三年十二月十九日協調會協議之結論，由承包商（即被上訴人瑞鋒公司）再委請具公信單位重新鑑定，其鑑定結果，作為本案辦理賠償之標準，雙方不得再有異議，據以認定上訴人已與被上訴人瑞鋒公司就賠償事宜成立和解契約，且瑞鋒公司已依高雄市土木技師公會鑑定結果，上訴人房屋受損所需修復費用四十四萬六千七百零九元提存於台灣高雄地方法院提存所，上訴人即不得再依侵權行為法則請求瑞鋒公司賠償。惟查被上訴人瑞鋒公司於八十五年五月二十日致函上訴人中已敍明上訴人尚未同意和解，為照顧住戶權益為優先考量原則下，願提出高出技師公會原鑑定報告提列金額與八十四年十二月十四日召開協調會中該公會再補充說明提議補償金額六十二萬三千九百四十五元之金額，再提高以七十萬元補償等語（見第一審卷第三四頁），因上訴人不同意，瑞鋒公司將賠償金額再提高為七十五萬元，並簽發八十五年十一月二十三日期面額七十五萬元支票以為給付（見第一審卷第六八頁），但上訴人仍不接受，亦為原審所認定之事實。倘上訴人與被上訴人瑞鋒公司就賠償金額四十四萬六千七百零九元於八十三年十二月十九日協調會時成立和解契約，何以被上訴人瑞鋒公司於八十五年五月二十日致函上訴人時載明上訴人尚未同意和解﹖且將和解金額自八十五年一月二十日起，一再調高為六十二萬元、七十萬元、七十五萬元，並隨函附和解書乙份，要求上訴人蓋章寄回，其故安在﹖八十三年十二月十九日之協調會能否謂兩造已就前揭和解必要之點，意思表示一致而成立和解契約﹖或其後雙方對該協調會議所達成之協議，均無意再受拘束而合意解除﹖原審並未詳予調查審認，遽謂上訴人與被上訴人瑞鋒公司於八十三年十二月十九日協調會已成立和解，且仍有效存在，尚嫌率斷。況依高雄市土木技師公會八十六年十二月二日（八六）高市土技鑑字第四四九號函復原法院載明除上訴人房屋修復費用合計為四十四萬六千七百零九元外，尚列有補屋主先行自費裝修粉刷金額十七萬七千二百三十七元及地基穩定動員費六萬元，總金額為六十八萬三千九百四十六元（見原審卷第一○六頁），則被上訴人瑞鋒公司僅提存四十四萬六千七百零九元，亦與上開函件所載上訴人之房屋受損總金額不符，能否謂被上訴人瑞鋒公司已依債務本旨提存﹖非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決關於其請求被上訴人瑞鋒公司賠償部分之敗訴判決為不當，求予廢棄，非無理由。

關於原判決駁回對被上訴人高雄市政府及高雄市漁業處之上訴部分：按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第一百八十九條定有明文。依此規定，定作人對於承攬人之侵權行為，原則上不負賠償責任，蓋承攬人執行承攬事項，係以獨立自主之意思為之，不受定作人之指揮監督，惟如定作人對於定作或指示有過失者，例外應負損害賠償責任。本件系爭「鼓山區漁船渠整建工程」係由被上訴人瑞鋒公司向高雄市漁業處所承攬，而上訴人所有系爭房屋之損害與該工程之施工有相當因果關係，為原審所確定之事實，則上訴人所受損害，自應由承攬人之瑞鋒公司負責賠償。

而系爭工程在規劃階段時，被上訴人高雄市漁業處即曾委託財團法人台灣漁業技師顧問社對鼓山船渠周遭地質作鑽探，依據鑽探結果，得知當地地質環境不佳，道路路基部分經海水冲刷已呈掏空，為求慎重，遂於設計時加設臨時鋼板樁安全擋土水泥設施，並於與瑞鋒公司所訂工程合約中將此臨時安全設施列入工程項目，並在施工補充說明書中載明承攬人在工程施工中應對鄰近各項公司建物設施等加以防護，難認高雄市漁業處在定作及指示有何過失可言。又被上訴人高雄市政府並非系爭工程定作人，而上訴人所有系爭房屋之損害，亦非高雄市政府「鼓山區漁船建築物或工作物本體」，因設置或保管欠缺所造成之損害，與民法第一百九十一條第一項規定由工作物之所有人負賠償責任之要件不合，則上訴人請求被上訴人高雄市政府、高雄市漁業處應與瑞鋒公司連帶賠償損害，自難准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有欠週延，惟其結果並無不合。原判決此部分仍應予維持，上訴論旨，指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭