最高法院九十一年度台上字第二五五四號

最高法院民事判決　　　　　　九十一年度台上字第二五五四號

上訴人

Ａ○１

訴訟代理人

邱明政律師

被上訴人

Ｂ○１

右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十年三月一

日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十九年度家上字第一四

一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國七十九年間結婚，育有二子甲○○（○○○年○○月○日生）、乙○○（○○○年○月○○日生）。上訴人自八十二年起經常毆打伊，並謾罵伊是賤貨、大陸妹，無故即聲稱將伊母子趕出家門，完全不顧伊之尊嚴，且於八十八年九月一日因細故毆打伊，致伊右頰擦傷、右肘瘀青，伊受不堪同居之虐待，難與上訴人維持婚姻，自得依民法第一千零五十二條第一項第三款及第二項規定請求離婚。上訴人常對甲○○、乙○○施暴，並禁止伊與二子見面，戕害未成年子女之利益，二子不宜由其監護。兩造婚姻無法維持，係可歸責於上訴人，伊因此痛苦不已，依民法第一千零五十六條規定，得請求上訴人賠償慰撫金新台幣（下同）四十八萬元。又依民法第一千一百十四條第一款、第一千一百十六條之二，及非訟事件法第七十一條之六規定，上訴人應負擔甲○○、乙○○每月扶養費各一萬元等情，求為准伊與上訴人離婚，並命㈠兩造所生甲○○、乙○○，由伊監護，上訴人將乙○○交付與伊，㈡上訴人給付伊四十八萬元，並加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，㈢上訴人自八十八年十月一日起至九十九年十一月三十日止按月給付甲○○扶養費一萬元，並自本案離婚判決確定時起至一○二年七月十七日止，按月給付乙○○扶養費一萬元之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，已受敗訴判決確定）。上訴人則以：伊並未毆打或謾罵被上訴人，亦未對甲○○、乙○○有任何暴力行為，被上訴人請求離婚，自無理由；且縱准離婚，惟伊並無過失，被上訴人不得請求伊賠償；又伊之學經歷、經濟能力，均優於被上訴人，為二子之最佳利益，應由伊任監護人；再者，上訴人月薪僅約四萬元，被上訴人請求伊每月給付二子之扶養費共達二萬餘元，絕非事理之平等語，資為抗辯。並於原審審理中，以被上訴人於婚姻關係存續中購置房地，且有存款，扣除債務後，尚有賸餘財產約一百五十萬元，依民法第一千零三十條之一第一項規定，伊得請求分配二分之一等情為由，提起反訴，求為命被上訴人給付伊七十五萬元之判決。

原審以：兩造係夫妻，育有二子甲○○、乙○○之事實，有戶籍謄本在卷可稽。被上訴人主張其自八十二年起，即常遭上訴人毆打謾罵，及八十八年九月一日遭上訴人毆打成傷等事實，業據提出診斷證明書、照片、家庭暴力案件現場報告表、調查紀錄表、起訴書、訊問筆錄及刑事判決等件為證。又依證人即被上訴人之母丙○○、弟丁○○、妹戊○○、妹夫己○○、長子甲○○、次子乙○○之證言，可知上訴人平日對被上訴人之人身安全已有相當之侵犯，且經常以侮辱性言詞辱罵被上訴人，復不讓被上訴人知悉其薪資，並在岳母面前毆打被上訴人，於被上訴人探視二子時，暴力相向，糾結親友予以阻擋，顯見其對被上訴人之人格尊嚴未予尊重，已逾一般夫妻間爭執所可容忍之程度，足以動搖夫妻間誠摯相待基礎而危及婚姻之維繫，被上訴人主張其受不堪同居之虐待，依民法第一千零五十二條第一項第三款之規定，請求離婚，即非無據。次查兩造所生之子甲○○、乙○○，均未成年，依渠等意願並參酌高雄市政府社會局、高雄縣政府社會局之訪視報告，認甲○○、乙○○之監護權由被上訴人任之，較符合子女最佳利益。因乙○○目前與上訴人同住，被上訴人請求上訴人將之交付，應屬正當。為兼顧甲○○、乙○○人格之正常發展及滿足上訴人與渠等間之親情，並依職權酌定上訴人與甲○○、乙○○之會面交往方式及期間。再者，審酌兩造之身分、地位、教育程度、經濟能力等一切情狀，認被上訴人依民法第一千零五十六條規定，請求上訴人賠償精神上之損害四十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月六日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，應屬正當。被上訴人依民法第一千一百十四條第一款、第一千一百十六條之二，及非訟事件法第七十一條之六規定，請求上訴人分別自八十八年十月一日、及本件離婚判決確定時起，依序按月給付甲○○、乙○○扶養費各一萬元，均至渠等成年時止，亦屬有據。因而將第一審所為命上訴人按月給付甲○○、乙○○扶養費各超過一萬元部分之判決廢棄，並駁回上訴人其餘上訴。又以上訴人於本件判決確定前，不得請求分配剩餘財產，且被上訴人所有之房地及存款，屬其原有財產，保有所有權，上訴人請求分配二分之一，亦非正當，爰駁回其所提反訴。

關於廢棄發回部分：查夫妻離婚者，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法，民法第一千零五十五條第四項定有明文。所謂「酌定權利義務行使負擔之內容及方法」，包括酌定對於未成年子女扶養費用負擔之內容及方法。對於未成年子女行使或負擔權利義務之一方依上開規定請求法院酌定權利義務行使之內容及方法時，得併請求未行使或負擔權利義務之一方向其給付所應負擔之子女扶養費用。此與民法第一千一百十四條第一款所定直系血親相互間互負扶養義務者不同，後者應由扶養權利人向扶養義務人請求給付扶養費，非扶養權利人不得為請求。本件被上訴人請求上訴人按月給付訴外人甲○○、乙○○各一萬元之扶養費，其真意是否請求對於未成年子女未行使或負擔權利義務之上訴人給付其應負擔之子女扶養費用，原審未予闡明，遽認其是項請求應予准許，進而駁回上訴人此部分之上訴，尚有疏略。

次查夫妻財產之分配，得與離婚之訴合併提起，或於第一、二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴，為八十八年二月三日修正公布之民事訴訟法第五百七十二條第三項所明定。又聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限。民法第一千零三十條之一第一項定有明文。原審就被上訴人所有之房地及存款，是否為其因繼承或其他無償取得之財產，並未調查審認，徒以該財產為被上訴人之原有財產，及本件離婚判決尚未確定，即認上訴人不得請求分配剩餘財產，亦有可議。

上訴論旨，指摘原判決關於此訴部分為不當，求予廢棄，為有理由。

關於廢棄改判駁回部分：按民法第一千零五十六條所載之損害賠償，係以判決離婚為其請求權發生之原因，在判決離婚確定前，是項請求權既尚未發生，受害人自不得請求依法定利率計算之遲延利息。被上訴人依上開規定請求上訴人賠償非財產上之損害四十八萬元並加給法定遲延利息，關於加給法定遲延利息部分，依上說明，僅得請求自離婚判決確定之翌日起算。乃原審竟維持第一審所為命上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月六日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息之判決，其中關於駁回上訴人對於第一審命其給付自八十八年十一月六日起至本判決離婚部分確定日止之利息之上訴部分，自有未洽。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院本於原審確定之事實，自為改判駁回被上訴人此部分之訴，期臻適法。關於駁回其他上訴部分：查被上訴人請求准兩造離婚，甲○○、乙○○由伊監護，上訴人應將乙○○交付其監護，及上訴人應賠償其非財產上之損害四十八萬元及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止加付法定遲延利息部分，原審維持第一審所為被上訴人勝訴及依職權所定上訴人與甲○○、乙○○之會面交往方式與期間之判決，認事用法均無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百七十九條第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭