最高法院九十六年度台上字第三二七號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第三二七號

上訴人

振吉電化廠股份有限公司

法定代理人

丙○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

阮文泉律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

樓

訴訟代理人

陳佳瑤律師

　　　　　　吳佳育律師

上列當事人間請求撤銷股東會決議事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十二年度上字第一三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人振吉電化廠股份有限公司（下稱振吉公司）之法定代理人變更為丙○○，已依法聲明承受訴訟，合先敘明。

其次，被上訴人起訴主張：訴外人即上訴人振吉公司股東李文玄前經主管機關許可，於民國八十九年十月十二日召集振吉公司股東臨時會，作成解任該公司原董事長李文宗董事職務之假決議，同年十月三十日召開第二次股東臨時會，通過上開假決議（下稱系爭二次股東臨時會）。惟系爭二次股東臨時會均僅通知少數股東開會，第二次股東臨時會且未經主管機關許可即自行召集，故系爭二次股東臨時會之決議無效，李文宗仍為振吉公司之董事及董事長。詎振吉公司之董事即上訴人乙○○竟以李文宗董事職務遭解任，已非振吉公司董事長為由，自行於八十九年十一月七日舉行董事會，由其與另一董事即訴外人李麗璊二人互選其擔任董事長。惟當時振吉公司董事缺額已超過三分之一，依公司法第二百零一條規定應召集股東臨時會補選董事，不得逕選任乙○○為董事長，乙○○自無權於九十年十一月二十八日以董事長身分召集董事會，該次董事會決議於九十年十二月二十五日召集股東臨時會（下稱系爭股東會），應屬無效，則由無召集權人乙○○所召集之系爭股東會所為決議亦屬無效或得撤銷。且振吉公司未將會計報表提出供監察人審查並置於公司供股東閱覽，亦未遵守分派盈餘及虧損撥補之決議應於股東常會為之之規定，即於系爭股東會決議通過八十八年度及八十九年度盈餘分派案，亦屬違法，應予撤銷。系爭股東會決議既屬無效或得撤銷，則其選出乙○○及訴外人李文治、丙○○、李文溫、李麗璊五人擔任董事，亦非合法有效，乙○○與振吉公司間應無委任關係存在等情，爰以先位聲明求為確認系爭股東會決議無效，乙○○與振吉公司間之委任關係不存在；備位聲明求為撤銷系爭股東會決議之判決。

上訴人則以：振吉公司為家族公司，歷來股東會通知均僅寄至各房代表人地址，系爭二次股東臨時會決議自非無效。李文宗之董事職務已遭解任，當時董事缺額雖達三分之一，仍非不得選出新任董事長，故乙○○於八十九年十一月七日之董事會當選為董事長應屬合法，有權召集系爭股東會。又系爭股東會召開時，振吉公司並無監察人，會計表冊自無從於會議前交由監察人審核，惟所有會計表冊均已事先置於振吉公司供股東閱覽，系爭股東會決議通過八十八年度及八十九年度盈餘分派案亦不違法等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人先位聲明勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：振吉公司之股東李文玄經主管機關核准，於八十九年十月十二日召集股東臨時會，因出席股東僅達已發行股份總數三分之一以上，未達法定已發行股份總數過半數之人數，乃於會中作成解任李文宗董事職務之「假決議」，因九十年十一月十二日修正前公司法（下稱修正前公司法）第一百七十五條第一項後段規定假決議後一個月內應再行召集股東會就該假決議再為決議，李文玄乃依該規定就同一決議事項於同年十月三十日再行召開第二次股東臨時會，應無需再申請主管機關許可。其次，股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議，修正前公司法第一百八十九條定有明文。被上訴人主張系爭二次股東臨時會均僅通知少數股東開會等情，縱令屬實，亦屬召集程序不合法，振吉公司股東既未自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷決議，自難謂其決議無效，被上訴人主張李文宗仍為振吉公司之董事兼董事長云云，自不足採。惟振吉公司原有五位董事，其中董事李文溫於八十八年十一月一日辭去董事職務，董事兼董事長李文宗於八十九年十月三十日被合法解任，故於八十九年十一月七日時，振吉公司僅有三位董事，董事缺額已達三分之一，依修正前公司法第二百零一條第一項、第二項規定：董事缺額達三分之一時，應即召集股東臨時會補選之。董事缺額未及補選而有必要時，得以原選次多數之被選人代行職務。振吉公司應即召開股東臨時會補選董事缺額。又依同法第一百七十一條規定股東會原則上應由董事會召集之，而董事會由董事長召集之，同法第二百零三條第一項前段亦定有明文。準此，振吉公司欲召開股東臨時會，應先由董事長召集董事會，俾決議召集股東臨時會補選董事，然該公司之原董事長李文宗已被解任，振吉公司欲召集董事會應先解決董事長一職懸缺之問題，乃未先解決此問題，亦未依修正前公司法第二百零一條第二項規定由原選次多數之被選人代行董事職務，參與董事長之選舉，而逕由其餘董事乙○○、李麗璊及丙○○以董事身分召集董事會，並由乙○○及李麗璊二人互選乙○○擔任董事長，自屬未合。故上開董事會會議決議由乙○○擔任董事長應屬無效，乙○○非振吉公司之董事長。按股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議，其決議當然無效。乙○○既非振吉公司之董事長，則其以董事長身分於九十年十一月二十八日召開董事會，決議於同年十二月二十五日召開股東臨時會，該董事會之召集即不合法，所為召集系爭股東會之決議應屬無效；從而，系爭股東會亦係由無召集權人所召集，其決議同屬無效。

被上訴人先位聲明請求確認系爭股東會決議無效，乙○○與振吉公司間之委任關係不存在，核屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按修正前公司法第二百零一條第一項規定董事缺額達三分之一時，應即召集股東臨時會補選之。同條第二項雖規定董事缺額未及補選而有必要時，得以原選次多數之被選人代行職務。惟係於缺額未及補選而有必要，且有「原選次多數之被選人」存在，方有適用之餘地。本件上訴人自始辯稱八十九年十一月七日以前，振吉公司之董事及監察人，並未依公司法第一百九十八條所定方式產生，當時係由股東推出李文宗、乙○○、丙○○、李文溫及李麗璊為董事等語，並提出八十七年股東常會議事錄為證（見一審卷二○二、二一三頁）。倘該次股東會改選董事，除應選董事五人外，並未另推舉其他人選，而無「原選次多數之被選人」，則於該公司董事缺額達三分之一時，自無所謂代行董事職務之人。原審疏未調查審究，逕謂振吉公司董事缺額已達三分之一，應依修正前公司法第二百零一條第二項規定辦理云云，即有可議。

次按股份有限公司之董事長對外代表公司，董事長請假或因故不能行使職權，或死亡、解任、辭職而未及補選前，均應由適當之人代理或暫時執行董事長職務，以維公司之正常運作。修正前公司法第二百零八條第三項既已就「董事長請假或因故不能行使職權」設有代理之規定，則股份有限公司於董事長死亡、解任、辭職而未及補選，或因董事人數不足，無從依該法條第一、二項規定補選董事長前，自得類推適用上開公司法第二百零八條第三項規定，由副董事長，無副董事長者由常務董事或董事互推一人暫時執行董事長職務。上訴人振吉公司原有五位董事，其中董事李文溫於八十八年十一月一日辭職，董事兼董事長李文宗於八十九年十月三十日被合法解任，董事缺額達三分之一，而由其餘三位董事乙○○、李麗璊及丙○○以董事身分召集董事會，由乙○○及李麗璊互選乙○○擔任董事長，此為原審合法確定之事實。惟乙○○被推選為董事長，是否合於規定？如因董事人數不足，無從補選董事長，而由董事互推執行董事長職務之董事，是否亦符合修正前公司法第二百零八條第三項規定？嗣其召集九十年十一月二十八日董事會，決議於同年十二月二十五日召開系爭股東會，及該董事會召集系爭股東會，能否認該董事會及股東會均係由無召集權人召集，其決議均為無效？在在均待事實審法院進一步調查說明。原審未遑審究，遽為上訴人敗訴之判決，自有違誤。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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