最高法院九十七年度台抗字第二０六號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十七年度台抗字第二０六號

抗告人

遠雄營造股份有限公司（原名大都市營造工程股份有限公司）

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李學權律師

　　　　　　蔡調彰律師

上列抗告人與相對人東元電機股份有限公司間請求給付工程款事件，對於中華民國九十七年一月三十一日台灣高等法院裁定（九十六年度建上更㈠字第二一號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原法院以：查台灣台北地方法院（下稱台北地院）第一審判決正本，係於民國九十六年四月二十五日分別送達於抗告人於該法院所委任並授與特別代理權之訴訟代理人周朝榮（一份）、蘇弘志律師（二份）及陳俊斌律師（一份），其送達程序並無不合法情形，已於兩造收受後生送達之效力。縱第一審法院書記官於抗告人之業務承辦人於翌日持其中一份判決正本查詢判決事實及理由內容金額誤繕時，要求留下判決正本，並於校正後之同年五月二日再寄還其訴訟代理人周朝榮，另通知兩造持回其餘判決正本校正後由其各自當場取回，均不影響原送達之效力；又因抗告人始終持有其中三份判決，更不影響上訴不變期間之起算。至相對人雖於第一審判決送達後法定上訴期間內之九十六年五月十一日變更董事長為乙○○，惟因其於第一審委任有特別代理權之律師黃泰鋒為其訴訟代理人，而於前開上訴不變期間屆滿（九十六年五月十五日）前，該訴訟代理人仍得就相對人敗訴部分為其提起上訴，在此之前其訴訟代理權並未消滅，依民事訴訟法第一百七十三條前段規定，其訴訟程序不當然停止。另同法第一百七十七條第三項，僅在規定裁判送達後之審查承受訴訟聲明之法院為何而已，並非裁判送達後發生當然停止之事由。復因本件並無須扣除在途期間，則算至九十六年五月十五日（星期二）止，上訴期間即已屆滿。乃抗告人遲至同年月十六日始向台北地院遞送上訴書狀，顯已逾民事訴訟法第四百四十條前段所定之不變期間，自非合法等詞，而以裁定駁回抗告人之第二審上訴。

按當事人之法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，固為民事訴訟法第一百七十條所明定。惟此項規定，依同法第一百七十三條前段規定，於有訴訟代理人時不適用之。又送達以交付應送達之文書於應受送達人為之，而訴訟代理人有二人以上者，依同法第七十一條第一項規定，均得單獨代理當事人，故訴訟代理人有數人時，其送達僅向其中一人為之，即生送達之效力。本件第一審判決於九十六年四月二十五日分別送達兩造之訴訟代理人收受時，既無不合法之情形，而第一審法院書記官嗣係以通知兩造持回其餘判決正本之方式，予以校正後由兩造當場各自取回，顯與另作正本重為送達之情形有別。又相對人於第一審已委任有特別代理權之律師為其訴訟代理人，而相對人於第一審又受一部敗訴之判決，則該訴訟代理人之代理權尚難認收受該第一審判決時即告消滅，是縱相對人之法定代理人於第一審判決送達後之法定上訴期間內更易其人，揆諸上開說明，其訴訟程序並不當然停止，自無礙於上訴不變期間之進行。末按，判決，於上訴期間屆滿時確定，民事訴訟法第三百九十八條第一項前段定有明文。

本件第一審判決之上訴期間既於九十六年五月十五日屆滿，依上開規定，第一審判決於該日屆滿時即告確定。抗告人於第一審判決確定後始於翌日提起上訴，斯時被上訴人在第一審有特別代理權之訴訟代理人之代理權縱認已消滅，而應當然停止其訴訟程序，然此與原法院形式上受理另一訴訟無異，則相對人更易後法定代理人承受訴訟之聲明有無理由，並無由第一審法院再依民事訴訟法第一百七十七條第三項規定裁定之餘地，自仍應由原法院裁定之。是原法院於說明由相對人變更後之法定代理人乙○○承受訴訟後，以抗告人提起第二審上訴，已逾上訴不變期間，認其上訴不合法，而以裁定駁回其上訴，經核並無不合。抗告論旨，猶執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

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